PLEITNOTITIES Inzake Het Openbaar Ministerie Contra G.F. Schotte en C. van der Dijs
PLEITNOTITIES Inzake Het Openbaar Ministerie Contra G.F. Schotte en C. van der Dijs
Gemeenschappelijk Hof van Justitie
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten
en van Bonaire Sint Eustatius en Saba
12 en 13 juni 2017
Parketnummers: 500.00086/14 (Schotte), 500.00087/14 (Van der Dijs)
Formele verweren
Raadslieden:
Prof. dr. mr. G.G.J. Knoops
Mr. C.J. Knoops-Hamburger
Mr. J.A. Baaijens
Mr. M.C. Vaders, procureur
Inhoudsopgave
I. Inleiding 3
II. Aanleiding voor het strafrechtelijk onderzoek 4
III. Het Italië-verhaal 5
3.1 Opmerkelijkheden met betrekking tot de Italië-aanleiding 5
3.2 De lezing van AG Van der Schans 9
3.3 Onderzoek van de verdediging naar de lezing van het OM/AG Van der Schans 11
3.4 Conclusie over het handelen van het OM/ AG Van der Schans 12
3.5 Strafvorderlijke consequenties 14
IV. De onrechtmatigheden in de ‘MOT-aanleiding’ 14
4.1 Inleiding 14
4.2 De feiten/gang van zaken 15
4.2 De onrechtmatigheden 21
4.2.1 Onrechtmatigheden m.b.t het veiligheidsonderzoek: rapporten Boersema en Van Rossem 21
4.2.2 Overige onrechtmatigheden: rapport prof. Reijntjes: 30
4.2.3 Conclusie 33
4.3 Gebruik van onrechtmatig verkregen informatie door het OM: toerekenbaarheid 34
4.4. strafvorderlijke consequenties 43
V. Het gehele handelen van het OM in onderling verband en samenhang bezien 48
VI. Conclusie 50
I. INLEIDING
1. Voorzitter, in deze bijzondere strafzaak gaat om twee kernbegrippen: context en integriteit van overheidshandelen. Als men beide negeert is er geen sprake van een fair trial. De context ziet op het waarom van het handelen van Gerrit Schotte en mw. Van der Dijs dat onderdeel van dit strafproces vormt. De integriteit ziet op de wijze hoe de overheid hier deze twee burgers hebben bejegend. Dat staat in dit preliminair verweer centraal. De verdediging heeft na bestudering en onderzoek geconstateerd dat het OM al haar creativiteit aan de dag heeft gelegd om het onrechtmatig handelen in de voorfase van onderhavige zaak, maar ook nog gedurende het onderzoek in deze zaak te verbloemen. Meerdere deskundigen hebben dit in deze zaak blootgelegd.
2. Geconstateerd is dat zich in de aanloop naar het strafrechtelijk onderzoek, maar ook gedurende dat strafrechtelijk onderzoek, meerdere zeer opmerkelijke ontwikkelingen voorgedaan. Onder andere aspecten die het gerecht in eerste aanleg (hierna: GEA) op onjuiste waarde heeft beoordeeld.
3. Ten aanzien van het MOT-traject hebben onrechtmatigheden plaatsgevonden, maar ook ten aanzien van de andere genoemde aanleiding, het Italië-verhaal. Hierbij zijn hoge staatsorganen betroken geweest zoals de Gouverneur, de Veiligheidsdienst, maar ook de Procureur-Generaal en het OM zelf.
4. Het gaat hierbij om ontwikkelingen die zowel het belang van de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs direct hebben geraakt, alsook de integriteit van de rechtsstaat, van de overheid en van het OM.
5. Is er een belang om dit in dit strafproces aan de orde te stellen? Jazeker. Een strafproces dat niet aan integriteitsnormen voldoet mag niet de pretentie hebben dit verwijt aan een burger te maken.
6. Voorzitter, het is aan Uw Hof om de grens te stellen aan onjuiste verbalisering en het geven van een onjuiste voorstelling van zaken in een strafdossier. Het is aan Uw Hof om een grens te stellen aan het geven van onrechtmatige opdrachten tot diepe en vergaande onderzoeken door hoge overheidsfunctionarissen. Het is aan Uw Hof om een grens te stellen aan een overheid die “onder haar verantwoordelijkheid privacy en vertrouwelijke gegevens laat weglekken naar het publieke domein” en hierbij verre van “schone handen” heeft (zie Reijntjes p. 6-7 rapport). Alleen al om die reden is dit exceptief verweer in het belang van de rechtstaat.
7. De verdediging zal dan ook betogen dat al deze omstandigheden die hierna in dit betoog zullen worden toegelicht, zeker in onderling verband en samenhang bezien, niet zonder strafvorderlijke gevolgen kunnen blijven en dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de heer Schotte en mevrouw van der Dijs.
II. AANLEIDING VOOR HET STRAFRECHTELIJK ONDERZOEK
8. Het GEA heeft in haar vonnis geoordeeld dat uit het dossier blijkt dat de aanleiding voor het strafrechtelijke onderzoek jegens cliënten in de eerste plaats is gelegen in het e-mailbericht dat het OM te Curaçao van het OM te Milaan, in de persoon van officier van justitie Pellicano zou hebben ontvangen. De aanleiding zou alsmede zijn gelegen in het daaropvolgende (werk)bezoek dat AG Van der Schans naar aanleiding van deze e-mail heeft gebracht aan Italië. Daarnaast is volgens het GEA de aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek gelegen in de twee aangiftes, waarbij MOT-meldingen zijn gevoegd en waarin naar die meldingen wordt verwezen.
9. Op basis van al deze informatie heeft de PG vervolgens op 28 januari 2013 de opdracht gegeven tot het instellen van een feitenonderzoek naar ongebruikelijke transacties van de heer Schotte bij het MOT aan de Landsrecherche, en is op 6 juni 2013 verzocht dat onderzoek voort te zetten als een strafrechtelijk onderzoek, aldus het GEA in haar vonnis.
10. Deze laatste conclusie kan echter niet blijken uit de opdrachten tot deze onderzoeken zelf. Dit zullen wij bespreken in het navolgende hoofdstuk waarin we het “Italië-verhaal” onder de loep nemen.
III. HET ITALIË-VERHAAL
3.1 OPMERKELIJKHEDEN MET BETREKKING TOT DE ITALIË-AANLEIDING
7. Uit het dossier kan worden afgeleid dat op 28 januari 2013 de PG opdracht heeft gegeven aan de Landsrecherche om een feitenonderzoek in te stellen naar de MOT-meldingen, waarvoor door de stichting Akshon Sivil en diverse burgers aandacht is gevraagd. Het gaat hier om de uitgelekte MOT-meldingen waar in de twee aangiftes jegens de heer Schotte naar wordt verwezen.
8. De Landsrecherche heeft op 21 mei 2013 een proces-verbaal opgesteld waarin alle bevindingen omtrent dit feitenonderzoek zijn gerelateerd (pv bevindingen feitenonderzoek, bijlage 56 zaaksdossier Babel). Hierin stelt de Landsrecherche ook dat het feitenonderzoek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de twee aangiften (die zijn gebaseerd op de uitgelekte MOT-meldingen). In de bevindingen aangaande het feitenonderzoek wordt slechts gesproken over de gelekte MOT-meldingen uit de aangiften en de in het kader van het feitenonderzoek (dat blijkens zowel de opdracht als dit proces-verbaal uitsluitend op die aangiften is gestart) gedane bevragingen bij het MOT – welke daaruit ontvangen meldingen gelijk zijn aan de gelekte meldingen. Verder wordt gerelateerd dat een vergelijking heeft plaatsgevonden tussen de uitgelekte MOT-meldingen uit de aangiften en de bij het MOT opgevraagde meldingen, en dat daaruit een verdenking zou zijn ontstaan jegens de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs.
9. Noch in de opdracht van de PG d.d. 28 januari 2013 noch op enige plaats in voornoemd proces-verbaal wordt met een woord gerept over een e-mailbericht van Pellicano dan wel een werkbezoek in Italië, dat mede aanleiding zou zijn geweest voor het feiten onderzoek!
10. Deze constatering is veelzeggend. Mocht zo’n e-mail en werkbezoek werkelijk zo belangrijk zijn geweest voor het starten van een feitenonderzok, dan zou dit toch wel direct geverbaliseerd zijn. Temeer is dit vreemd nu als contactpersoon met betrekking tot het feitenonderzoek wordt opgegeven mr. S.B.P. Lukowski (dezelfde als die volgens Van der Schans in 2012 mee naar Italië is afgereisd).
11. Na afronding van het feitenonderzoek eind mei 2013 – er is dus tot dan toe nergens iets gerelateerd in een proces-verbaal over ‘Italië’ – wordt door de PG op 6 juni 2013 de opdracht gegeven aan de Landsrecherche het onderzoek als een strafrechtelijk onderzoek contra cliënten voort te zetten.
12. Ook in deze brief van de PG d.d. 6 juni 2013 wordt slechts expliciet uitgesproken dat het feitenonderzoek is ingesteld naar aanleiding van de (uitgelekte) MOT-transacties. Er wordt in het kader van de aanleiding voor de opdracht tot een strafrechtelijk onderzoek naar cliënten nadrukkelijk verwezen naar dit feitenonderzoek naar aanleiding van de MOT-meldingen en de processen-verbaal inhoudende de bevindingen t.a.v. het feitenonderzoek, die reeds hiervoor in alinea 8 werden benoemd en kort beschreven (waarin aldus met geen woord wordt gerept over een mail van, of bezoek aan, Italië).
13. Uw Hof kan vaststellen dat ook in de opdracht zelf tot het instellen van het strafrechtelijk onderzoek op geen enkele wijze wordt gerefereerd aan informatie van het Italiaanse OM c.q. een werkbezoek, als aanleiding voor het instellen van dit onderzoek. Dit terwijl ook overigens hier de heer Lukowski als contactpersoon staat genoemd. De persoon die nota bene mee naar Italië zou zijn geweest.
14. Eerst op 20 februari 2014 werd er überhaupt iets over het ‘Italië-verhaal’ op schrift gezet, in de vorm een proces-verbaal van AG Van der Schans. Dit gebeurt aldus pas als het strafrechtelijk onderzoek jegens cliënten al ruim acht maanden loopt. Vervolgens wordt de kennelijke informatie uit Italië in het proces-verbaal ‘stand van zaken’ (bijlage 51 zaaksdossier Babel) dat op 19 mei 2014 is opgemaakt, ineens, en voor het eerst, opgevoerd als (mede) aanleiding c.q. start van het (feiten- en strafrechtelijk) onderzoek jegens cliënten. Op dat moment is het strafrechtelijk onderzoek reeds bijna een jaar (!) aan de gang.
15. In het eindrelaas, dat is opgemaakt in februari 2015, wordt dit dan nog een keer herhaald onder verwijzing naar voornoemd proces-verbaal stand van zaken.
16. Het enige andere proces-verbaal waar het ‘Italië-verhaal’ wordt genoemd betreft het proces-verbaal ‘Algemeen dossier’ dat eerst op 30 januari 2015 is opgesteld. Ook hierin wordt ineens het proces-verbaal van AG van der Schans als aanleiding van het (feiten- en strafrechtelijk) onderzoek genoemd.
17. Gerelateerd wordt dat de aanleiding voor het betreffende feitenonderzoek – naast de jegens de heer Schotte gedane aangiften gebaseerd op de uitgelekte MOT-meldingen – zou zijn gelegen is in het proces-verbaal van AG Van der Schans betreffende de ontvangst van het e-mailbericht uit Italië.
18. Naast het feit dat in de opdracht tot het feitenonderzoek, alsook in het proces-verbaal ‘bevindingen feitenonderzoek’ met geen woord over de email en het bezoek aan Italië wordt gerept, is deze stelling aantoonbaar onjuist. Immers, het bewuste proces-verbaal van Van der Schans waarnaar wordt verwezen, was toen nog niet eens opgesteld. Het is eerst opgesteld in februari 2014, aldus ruim nadat het feitenonderzoek werd bevolen, te weten in januari 2013! Het opstellen van dit proces-verbaal dateert zelfs van ruim nadat het feitenonderzoek overging in een strafrechtelijk onderzoek (het strafrechtelijk onderzoek liep toen zoals gezegd inmiddels ruim acht maanden).
19. Voorzitter, het is buitengewoon onwaarschijnlijk dat indien de aanleiding voor onderzoek in de eerste plaats zou zijn gelegen in de e-mail uit Italië en het daarop volgende werkbezoek, dit niet wordt vermeld in zowel de opdracht tot het feitenonderzoek, de processen-verbaal bevindingen feitenonderzoek als in de opdracht voor het strafrechtelijk onderzoek. Evenmin wordt in het rechtshulpverzoek aan Italië d.d. 11 juni 2013, waarin de aanleiding van het verzoek uitgebreid wordt beschreven, gerept over een e-mail uit Italië en een daaropvolgend werkbezoek. Sterker, op p. 2 wordt bij de verdenking ontstaan uit de twee aangiftes louter gesproken van een verdenking van vermeend witwassen en omkoping c.q. overtreding Landsverordening FPG. Ook wordt nergens gesproken over aangetroffen facturen die zouden zijn ingezien.
20. Wat ook opmerkelijk is, is dat de betreffende e-mail waar het allemaal om zou draaien, niet meer te reproduceren valt, althans volgens AG Van der Schans.
21. Ook strafrechtdeskundige professor J.M. Reijntjes concludeert in zijn opinie dat deze gang van zaken als frappant is aan te merken. Reijntjes concludeert ook dat i.c. sprake is van een nieuw element waarvan pas in het PV d.d. 19 mei 2014 wordt gesuggereerd dat het bij de PG destijds al bekend was bij het geven van de opdrachten voor het onderzoek jegens cliënten. Reijntjes overweegt verder dat indien dit juist is, de geciteerde brief van de PG een verkeerde voorstelling van zaken geeft, omdat hij dan kennelijk meer redenen had om een onderzoek tegen Schotte te gelasten dan de door hem genoemde. Dit roept de vraag op of het proces-verbaal van Van der Schans niet wordt gebruikt om de start van het onderzoek tegen Schotte achteraf een steviger grondslag te geven, aldus Reijntjes. De omstandigheid dat het proces-verbaal pas is opgemaakt lange tijd nadat de daarin beschreven gebeurtenissen zouden hebben plaatsgevonden, wijst volgens hem mede in die richting. Voor het verstevigen van de aan het onderzoek gegeven grondslag bestond namelijk wel enige aanleiding, aldus ook Reijntjes. Op dit laatste komen we nog terug in het hoofdstuk met betrekking tot de “MOT-aanleiding”.
22. Is dit alles toeval? Dat deze aanleiding, waarvan pas na anderhalf jaar wordt gesuggereerd dat het de aanleiding was voor het onderzoek, niet is genoemd in de opdrachten van de PG, alsmede het kwijt zijn van de e-mail? Is het grove onzorgvuldigheid van het OM? Of is hier wellicht opzet in het spel?
23. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde opmerkelijkheden heeft de verdediging verzocht om de Italiaanse officier van justitie in kwestie als getuige voor Uw Hof te doen horen. Hij is bij uitstek de persoon die meer duidelijkheid over de situatie kan verschaffen. Dit verzoek heeft uw Hof afgewezen, maar niettemin heeft de verdediging haar eigen onderzoek voortgezet, en daaruit zeer belangrijke informatie verkregen over dit “Italië-verhaal”. Om dit nader te duiden zal eerst de lezing van het OM c.q. AG Van der Schans over deze aanleiding worden aangehaald, waarna vervolgens de bevindingen van ons onderzoek hiertegen worden afgezet.
3.2 DE LEZING VAN AG VAN DER SCHANS
24. In het door Van der Schans opgemaakte ambtsedige proces-verbaal d.d. 20 februari 2014, verklaarde Van der Schans dat hij medio 2012 een e-mail ontving van het Italiaanse OM te Milaan dat men daar, in een lopend onderzoek naar de heer Corallo, stukken had gevonden die voor het OM te Curaçao van belang konden zijn. “Men gaf niet aan wat dat voor stukken waren en wat de inhoud daarvan was” aldus Van der Schans. Na intern overleg zijn Van der Schans en collega Lukowski naar Milaan gereisd, na daartoe een afspraak te hebben gemaakt met Pellicano, officier van justitie aldaar. Tijdens het bezoek op 19 december 2012 gaf Pellicano documenten ter inzage, te weten de twee facturen. Van der Schans relateert dan nog dat men in Italië, via zoeken op internet, krantenartikelen had gevonden met daarin o.a. de namen van Van der Dijs en Schotte.
25. In het verhoor bij de RC herhaalde Van der Schans het voorgaande, met de aanpassing dat de e-mail niet medio 2012, maar in de tweede helft van 2012 zou zijn gekomen. De mail zou niet aan hem persoonlijk zijn gericht, maar aan het OM te Curaçao. Van der Schans heeft daarop naar aanleiding van de e-mail met Pellicano gebeld. Verder benadrukt Van der Schans dat hij en zijn collega (Lukowski) naar Italië zijn afgereisd, zonder ook maar enig idee te hebben om wat voor informatie het ging. Van der Schans verklaart daarover bij de RC dat zij zich hebben laten “verrassen”. Hij benadrukt voorts dat er van geen enkel rechtshulpverzoek sprake was, noch van het OM te Curaçao aan Italië, dan wel omgekeerd. Verder stelt hij enkel verslag te hebben opgemaakt van zijn bezoek, slechts zijn proces-verbaal in februari 2014. Dit zou hij hebben gedaan toen officier van justitie mevrouw Van Logten dit had gevraagd ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek tegen de heer Schotte. Van der Schans verklaarde verder ook eigenlijk niets van een onderzoek jegens Schotte of Van der Dijs te weten, ook later niet nadat hij terug was. Hij benadrukt nog dat hij vóór de datum van ontvangst van de betreffende e-mail uit Italië geen contact heeft gehad met collega’s in Italië over deze zaak. Voorzitter, we zullen later zien dat deze passage voor de geloofwaardigheid van Van der Schans fataal is. Hij denkt dat het lezen van mediaberichten over Coralllo en Schotte mogelijk de reden geweest is waarom de e-mail vanuit Italië naar het OM te Curaçao is gestuurd. Van der Schans verklaarde hierover tenslotte dat hij is gevraagd naar Italië af te reizen om de eenvoudige reden dat hij goed Italiaans spreekt. Hij neemt aan dat dit ook de reden is geweest waarom de hard-copy van de e-mail uit Italië bij hem is neergelegd.
26. De betreffende e-mail heeft Van der Schans niet meer. Hij verklaart alleen een hard-copy van de email te hebben gehad en nooit zelf de elektronische. Hij heeft destijds gevraagd aan de ICT-afdeling of zij de e-mail konden reproduceren maar zou daar nooit een antwoord op hebben gekregen (en kennelijk niet hebben doorgevraagd). Hij verklaart verder dat hij een aantal maanden voor zijn verhoor bij de RC contact heeft opgenomen met Pellicano met de vraag of deze de email kon achterhalen. Het antwoord van Pellicano zou zijn gewest dat hij die e-mail helaas niet meer had.
3.3 ONDERZOEK VAN DE VERDEDIGING NAAR DE LEZING VAN HET OM/AG VAN DER SCHANS
27. Gezien de opmerkelijkheden c.q. onwaarschijnlijkheden waarmee dit hele Italië-verhaal is omgeven, zoals o.a. hiervoor reeds is uiteen is gezet in § 3.1, heeft de verdediging zelf nader onderzoek verricht.
28. De verdediging heeft in het kader van dit onderzoek contact opgenomen met professor en advocaat L. Luparia (hierna: Luparia). Deze heeft, tezamen met advocate C. Padovani (hierna: Padovani) meerdere gesprekken gevoerd met Pellicano in verband met de door het OM/Van der Schans gestelde gang van zaken eind 2012. Bij een van deze gesprekken is een deel van de verdediging zelf aanwezig geweest.
29. Naar aanleiding van deze gesprekken hebben Luparia en Padovani reeds een verklaring opgesteld die is gevoegd als bijlage 1 bij de brief d.d. 10 maart 2017 van de verdediging. Echter, vanwege het feit dat Pellicano hen verzocht heeft niets van zijn verklaring op schrift te stellen voordat hij bij uw Hof als getuige zou worden opgeroepen, konden zij in deze verklaring niet tot in detail opschrijven wat Pellicano hen heeft verteld. Zij hebben echter aan de verdediging wel aangegeven wat Pellicano exact aan hen heeft verklaard. Voorts hebben een paar leden van de verdediging deze lezing van Pellicano zelf vernomen in Milaan.
30. Uit de bij de brief d.d. 10 maart jl. gevoegde verklaring van Luparia en Padovani volgt een directe aanwijzing dat Pellicano niet de lezing deelt zoals neergelegd blijkt, komt het er in essentie op neer dat Pellicano de lezing van Van der Schans op elementaire punten ontkent. De Italiaanse advocaten schrijven: “It is our belief that mr. Pellicano’s deposition would be able to bring elements that could be extremely important to support your defensive thesis, due to the fact that – basing on our professional experience, considering how these kinds of official relations usually work, and how the meetings we had went – he could refer factual circumstances actually able to contradict essential elements of the course of events as stated by the Curacao investigative authorities” (onderstreping verdediging). Voorzitter, dit is een duidelijke aanwijzing dat het anders is gelopen dan door Van der Schans gesteld.
31. Pellicano heeft voorts hierover aan Luparia, Padovani, maar ook aan een aantal leden van de verdediging belangwekkende informatie verschaft.
32. Ter terechtzitting in te vullen.
3.4 CONCLUSIE OVER HET HANDELEN VAN HET OM/ AG VAN DER SCHANS
33. Voorzitter, uit op grond van het voorgaande kan minst genomen worden vastgesteld dat de verklaring van AG Van der Schans gemotiveerd ter discussie is komen te staan. Hierdoor komt de lezing gegeven door het OM in een geheel ander licht te staan.
34. Is het ‘Italië-verhaal’ wellicht daarom in eerste instantie niet als aanleiding in het dossier genoemd? Het is toch vreemd dat indien achteraf wordt gesuggereerd dat dit een aanleiding was die bekend was bij de PG, deze destijds niet is genoemd in de opdrachten voor de onderzoeken. De PG had dan kennelijk meer redenen voor de onderzoeken, die hij niet heeft genoemd. Is deze gang van zaken dan wellicht achteraf toch in een aangepaste versie toch gebruikt om de grondslag van het onderzoek jegens cliënten te verstevigen, zoals Reijntjes ook stelt?
35. Wat de reden ook moge zijn, deze vermeende op zichzelf staande Italië-aanleiding is omgeven met onduidelijkheden en opmerkelijkheden van de zijde van het OM.
36. Dat het proces-verbaal van Van der Schans pas zo laat is opgemaakt tast overigens ook op zichzelf de geloofwaardigheid ervan aan; zelfs bij justitiële autoriteiten als een AG pleegt de herinnering te verbleken met het verstrijken der dagen. Het Hof Den Bosch heeft om die reden een proces-verbaal dat pas na 8 maanden was opgemaakt, aangemerkt als te onbetrouwbaar om nog te kunnen worden gebruikt, aldus ook professor Reijntjes in zijn opinie. Niet valt in te zien waarom dat in onderhavige zaak anders zou zijn. Temeer wanneer daarbij de uitkomsten van het onderzoek van de verdediging omtrent Pellicano, hetgeen neerkomt op een contra-indicatie voor de juistheid van het proces-verbaal en RC-verklaring van Van der Schans, in ogenschouw worden genomen.
37. Opgemerkt kan nog worden dat het GEA zich op het standpunt stelt dat er een logische verklaring is voor het zo laat pas opstellen van het PV (p. 6 vonnis). Maar voorzitter, zo logisch is dat niet. Als dit juist een belangrijke aanleiding was voor het starten van de onderzoeken jegens cliënten, zoals het OM zelf stelt, is het uitermate onwaarschijnlijk, dat deze aanleiding niet direct is geverbaliseerd door Van der Schans.
3.5 STRAFVORDERLIJKE CONSEQUENTIES
38. Aangetoond is dat er op zijn minst ernstige aanwijzingen bestaan dat het GEA en ook Uw Hof onjuist zijn voorgelicht door het OM omtrent een voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM essentieel onderdeel. Immers, het GEA stelt dat de start van deze zaak op de eerste plaats was gelegen in het proces-verbaal van Van der Schans, aldus pagina 6. Nu Uw Hof op dit punt een onjuiste voorlichting niet kan aansluiten heeft dit gevolgen voor de ontvankelijkheid van het OM. Zie in dit verband ook het proefschrift van Kuijper over vormverzuimen waarin hij concludeert dat onjuiste voorlichting van de rechter door het OM tot niet ontvankelijkheid kan leiden.
39. Nu Uw Hof de verdediding geen mogelijkheid heeft gegeven dit nader te onderzoeken door het horen van Pellicano, maar het tegelijkertijd evident is dat deze getuige de gang van zaken in het proces-verbaal van Van der Schans wel degelijk betwist, kunnen strafvorderlijke consequenties ook zonder het horen van Pellicano worden verbonden aan deze situatie. Hierbij wordt verwezen naar onder meer een uitspraak van de rechtbank Roermond van 6 november 2007LJN BW 7558, waarin de rechtbank van oordeel is dat in op ambtseed opgemaakte processen-verbaal en onder ede afgelegde verklaringen van opsporingsambtenaren zeker over dit soort voor de juridische beoordeling essentiële onderdelen geen onverklaarbare tegenstrijdigheden mogen voorkomen. Daarbij kan dan in het midden blijven of het vergissingen of verklaringen in strijd met de waarheid betreffen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat gegeven de tegenstrijdigheden er sprake is van een ernstige inbreuk op de procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een faire behandeling van de zaak tekort is gedaan. In deze zaak stelde de rechtbank vast dat de verklaringen van verbalisanten omtrent het binnentreden en het zoekend rondkijken in verband met een verdenking van overtreding art. 9 OW, de beoordeling van de rechtmatigheid van de doorzoeking raakte, hetgeen een essentieel onderzoek werd geacht. Reeds deze tegenstrijdigheden in de verslaglegging leidde tot het oordeel dat sprake was van een ernstige inbreuk op de procesorde en volgde niet-ontvankelijkheid.
40. In onderhavige zaak doet zich deze situatie ook voor. Er is een ernstige aanwijzing voor een dergelijke onverklaarbare tegenstrijdigheid. Enerzijds ligt daar de bewering van Van der Schans waarop het GEA de start van het onderzoek primair op baseert als zijnde rechtmatig. Maar anderzijds ligt daar thans een concrete aanwijzing voor dat dit niet strookt met de volgende feiten:
-de inhoud van de ons schrijven van 24 november 2016 aan prof. Luparia en mr. Padovani (schets scenario OM)
-verklaring Luparia en Padovani waarin zij bevestigen dat dit OM-scenario juist niet door Pelliano is beaamd in hun contacten met hem
-de veklaring van Pellicano zelf die zich bereid verklaard hierover nader te verklaren, wat niet voor de hand ligt als het scnenario van het OM zou kloppen.
-dat zich in casu een dergelijke onverklaarbare tegenstrijdigheid ook daadwerkelijk heft voorgedaan blijkt ook uit het feit dat de Italie-aanleiding nimmer is genoemd in de opdrachten van de PG en het rechtshulpverzoek van juni 2011.
41. Het is de comminatie van deze drie elementen die impliceren dat er wel degelijk sprake is van een dergelijke “onverklaarbare tegenstrijdigheid op een voor deze zaak essentieel onderdeel te weten de ontvankelijkheid van het OM”. Bovendien is het niet noemen van de Italie-aanleiding in de opdrachten, als dit een belangijke aanleiding zou zijn geweest, op zichzelf al aan te merken als onjuiste voorlichting zoals bedoeld door Kuijper, alsmede als een onverklaarbare tegenstrijdigheid zoals de Rechtbank Roermond in voornoemde uitspraak voor ogen heeft.
42. Dat gebrekkige weergave van verkregen wetenschap bij politie en OM in een Pv dat meewerkt voor de ontvankelijkheid voor een zaak niet alleen een ernstig verzuim impliceert in he voorbereidend onderzoek dat niet meer hersteld kan worden maar tevens ook voldoet aan het Zwolsman-criterium volgt uit meerdere uitspraken waaronder:
-Allereerst LJN: AY4978, Gerechtshof –‘s Gravenhage d.d. 11-07-2006, 2200043906: OM niet ontvankelijk verklaard in de vervolging; er is door de politie … een aanvullend proces-verbaal opgemaakt, dat niet strookt met de waarheid.
-NbSr 2007, 376 (rechtbank amsterdam 13 september 2007): door gebrekkige weergave van de verkregen wetenschap van de verbalisant is gelet op het gewicht dat een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar voor het bewijs heeft sprake van een ernstig verzuim in het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld. Gelet op de grove verontachtzaming van de belangen van de verdachte van diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, kan door dit verzuim geen sprake zijn van een behandeling van het ten laste gelegde feit die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM ten aanzien van dit feit is gelet daarop passend.
43. Ook verdient wederom vermelding de uitspraak in de zaak Snowflake van onder andere verdachte E. Martines. Op 24 augustus 2011 verklaarde het Gerecht in Eerste Aanleg het OM van Sint Maarten niet ontvankelijk omdat een rechercheur zich schuldig had gemaakt aan valsheid in geschrifte door een verkeerde datum op een proces-verbaal te plaatsen. De rechercheur was echter betrokken bij vrijwel het gehele onderzoek en heeft derhalve het gehele onderzoek besmet, hetgeen tot niet ontvankelijk verklaring van het OM leidde. Het OM is van deze zaak niet in beroep gekomen. De rechercheur die de valsheid in geschrifte had gepleegd is hiervoor uiteindelijk veroordeeld door het Gerecht in Eerste Aanleg van Curacao voor valsheid in geschrifte.
44. Ten slotte zij in verband met het belang van het moeten kunnen uitgaan van de juistheid van een proces-verbaal nog verwezen naar ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ855. Hierin stelde de rechtbank vast dat een proces-verbaal niet overeenkomstig de waarheid was opgemaakt. De rechtbank was van oordeel dat niet kon worden vastgesteld dat de opsteller van het pv opzettelijk foutief had verklaard in het pv, maar overwoog dat zij onvoorwaardelijk moet kunnen uitgaan van de juistheid van de processen-verbaal die zich een strafdossier bevinden. Het OM werd in deze zaak terecht niet-ontvankelijk verklaard.
IV. DE ONRECHTMATIGHEDEN IN DE ‘MOT-AANLEIDING’
4.1 INLEIDING
45. In het voorgaande hebben we gezien dat er een zeer opmerkelijke gang van zaken kan worden vastgesteld omtrent het verbaliseren van de aanleiding/grondslag voor het (strafrechtelijke) onderzoek. Als we het dossier volgen is er sprake van het achteraf inbrengen van een niet eerder genoemde aanleiding voor de onderzoeken jegens cliënten.
46. De genoemde aanwijzing dat er in strijd met de waarheid een lezing is gegeven over een beweerdelijke op zichzelf staande verdenking vanuit Italië die in de schoot van het OM zou zijn geworpen, betekent dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM , dan wel dat Uw Hof niet op het proces-verbaal van Van der Schans kan en mag afgaan in dit kader. Mocht Uw Hof niet tot niet-ontvankelijkheid komen, dient het pv van Van der Schans dus buiten beschouwing te blijven. Ook in dat scenario is er sprake van een onrechtmatige grondslag voor het onderzoek. Dit volgt al uit de redenering van het GEA op p. 6-7 van het vonnis waarin het GEA drie elementen, te weten: e-mail uit Italië, werkbezoek in Italië en de twee aangiften die in feite zijn gebaseerd op de uitgelekte MOT-meldingen in 2010 zijn gebaseerd (dit zullen wij later nader uitleggen), in samenhang voldoende acht voor een verdenking. Als het eerste element, te weten de e-mail en het werkbezoek m.b.t. Italië wegvalt, is er geen redelijke verdenking meer, daar de MOT-gegevens en daarop terug te voeren aangiften zelf daarvoor niet voldoende zijn. Dat zullen we in dit hoofdstuk uiteen zetten. Tevens zijn de MOT-gegevens op zich zelf onrechtmatig te achten. Ook dit zullen we in dit hoofdstuk nader toelichten.
47. Voorzitter, Reijntjes concludeert in zijn expert opinie dan ook niet alleen dat achteraf een niet eerder genoemde aanleiding wordt toegevoegd, maar dat voor het verstevigen van de aan het onderzoek gegeven grondslag (zoals in de opdrachten verwoord: de aangiften met MOT-meldingen) wel enige aanleiding bestond. “Men kan zich namelijk afvragen of de MOT-meldingen, waarop de PG zijn opdracht baseerde, door hem wel mochten worden gebruikt. Hoe had hij deze in handen gekregen?” aldus Reijntjes.
48. Deze constatering van Reijntjes snijdt inderdaad hout. Immers, ook wanneer dit MOT-traject en het handelen van het OM hieromtrent onder de loep wordt genomen, zijn onrechtmatigheden vast te stellen die de ontvankelijkheid van het OM raken.
49. Wij zullen hierna eerst de feitelijke gang van zaken bespreken, vervolgens de onrechtmatigheden benoemen en dan de consequenties hiervan bespreken.
4.2 DE FEITEN/GANG VAN ZAKEN
50. In 2010 vonden er op Curaçao verkiezingen plaats. Per 10 oktober 2010 zou Curaçao verder gaan als zelfstandig land binnen het Koninkrijk der Nederlanden en daarmee zou het voor het eerst een eigen autonome regering krijgen.
51. De heer Schotte was in die periode Statenlid van de Nederlandse Antillen en Eilandsraadslid van het Eilandsgebied Curaçao. Hij was lid van de politieke partij MAN. In januari 2010 werd duidelijk dat de heer Schotte meer stemmen kreeg dan de leider en de top van de partij en toen ontstond er wrijving tussen de ‘oude garde’ enerzijds en de heer Schotte anderzijds. Dit resulteerde erin dat de heer Schotte in mei 2010 brak met de MAN partij.
52. Op 17 mei 2010 werd door de heer Schotte (samen met de heer R. Garmes) de politieke partij MFK opgericht. Deze partij won uiteindelijk de verkiezingen en de heer Schotte was in de periode september 2010 kandidaat-Minister(-President) en zou per 10 oktober 2010 de eerste Minister-President van het land Curaçao worden.
53. Op 29 september 2010 stuurde de waarnemend Gouverneur van de Nederlandse Antillen, mr. A.P. van der Pluim-Vrede een brief naar de Procureur-Generaal (hierna: PG), mr. D.A. Piar, met het verzoek om een antecedentenonderzoek naar onder meer de heer Schotte, mede omvattende een veiligheidsonderzoek (bijlage 1 pleidooi regiezitting). Schotte was op dat moment kandidaat-Minister-President.
54. In de betreffende brief werd als grondslag voor de betreffende opdracht verwezen naar het bepaalde onder artikel 1, vijfde lid, van de Bijlage bij het Landsbesluit van 10 februari 2010 (PB 2010, no 5).
55. Vervolgens werd op 1 oktober 2010, door de PG (de heer Piar) de opdracht tot het uitvoeren van een vergaand veiligheidsonderzoek opgedragen aan het hoofd van de VDC, de heer E. Gumbs. Let wel: op dat moment bestond er géén enkele verdenking jegens de heer Schotte!
56. Op 4 oktober 2010 vond er een vergadering plaats tussen Gumbs, Schotte, Wiels en Cooper. Hierin werd door Gumbs medegedeeld dat hij van de PG de opdracht had gekregen om een veiligheidsonderzoek uit te voeren. Hij sprak toen zijn bevreemding uit over het feit dat hij alleen een brief van de PG had ontvangen en niet de bijbehorende stukken, zoals gebruikelijk was. Gumbs gaf verder aan dat het noodzakelijk was een staat van inlichtingen in te vullen aangezien er geen wettelijke basis is om zonder toestemming van betrokkene een dergelijk diep- en vergaand onderzoek te verrichten. De heer Schotte gaf hierop aan dat hij niet wist dat een staat van inlichtingen ingevuld diende te worden en gaf aan dat hij dit zou bespreken met zijn bewindsvoerders.
57. Een instemming (invullen staat van inlichtingen) werd – in afwachting van nadere informatie na het met Gumbs gevoerde overleg – door de heer Schotte nimmer gegeven. Dit blijkt ook uit de verklaring van mevrouw Van Rijn (gevoegd bij rapport van Rossem) en uit de verklaringen van de andere ministerskandidaten destijds voor de regering Schotte (zie productie 1 bij dit pleidooi). Hier zal later wat uitgebreider op worden teruggekomen.
58. Gumbs heeft vervolgens naar aanleiding van het verzoek van de Gouverneur en de opdracht van de PG en kennelijk ook onder druk van beiden (bijlage 2 pleidooi regiezitting), toch een veiligheidsonderzoek uitgevoerd. In het kader hiervan schreef Gumbs op 19, 21, 22 en 26 oktober 2010 diverse overheidsdiensten en landsinstellingen, waaronder het MOT (bijlage x), alsmede commerciële banken, waaronder de Orco-Bank, aan met het verzoek om onder verwijzing naar het Landsbesluit van 10 februari 2010 in het kader van een naar de betrokken ministers te verrichten veiligheidsonderzoek, vertrouwelijke informatie te verstrekken (bijlage 3 pleidooi regiezitting).
59. Hierdoor heeft Gumbs via onder meer de Orco-bank de beschikking gekregen over een aantal gegevens, te weten meldingen die de Orco-Bank aan het MOT had gedaan (over de periode 10 maart 2008 t/m 1 november 2010).
60. In oktober 2010 is een vertrouwensbreuk ontstaan tussen de heer Gumbs en de toenmalige regerering, welke voor het grootste deel is terug te voeren op het – zonder instemming – instellen van het veiligheidsonderzoek jegens de op dat moment inmiddels zittende ministers en Minister-President. Dit is een conflict geworden.
61. Kort hierna kwamen de vertrouwelijke onderzoeksresultaten van de VDC, waaronder de betreffende MOT-gegevens, alsook een memo van de VDC, op ‘anonieme’ wijze in de media terecht.
62. Naar aanleiding van dit lek werd op 29 december 2010 door PG Piar een brief gestuurd aan de Gouverneur waarin stond dat de hoofdofficier van justitie, mr. Joubert, zich met het hoofd MOT, de heer Dambruck, heeft verstaan met betrekking tot de MOT-meldingen en dat er geen termen aanwezig zijn om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar de heer Schotte (productie 3 schrijven verdediging 31 aug. jl.). Zie in dit verband ook de brief aan Minister Donner waarin staat dat de Motmeldingen ten aanzien van de Premier (Schotte) op zich, vooralsnog, geen grond vormen voor strafrechtelijk onderzoek [..] en dat de meldingen sec onvoldoende aanleiding vormen voor op zichzelf staand strafrechtelijke onderzoek (productie 2 bij dit pleidooi).
63. Op 24 juni 2011 stuurde het MOT naar aanleiding van de betreffende transacties van de heer Schotte een brief aan de minister van financiën waarin het MOT een reactie geeft op de transacties van de heer Schotte. Het MOT antwoordt dat het als wettelijke taak het registreren en analyseren van ongebruikelijke transacties en deze bij vermoeden van witwassen en/of terrorisme financiering, als verdachte transacties door te melden aan de opsporings- en vervolgingsdiensten, of OM heeft. Zij leggen verder uit dat met objectieve en subjectieve factoren wordt gekeken of een transactie ongebruikelijk is. Ongebruikelijk betekent ook niet meteen verdacht of crimineel. Het MOT dient eerst de ongebruikelijke transacties te analyseren en slechts indien het MOT tot de conclusie komt dat er een vermoeden is van voormelde strafbare feiten, is het verplicht deze als verdacht door te melden. Voor wat betreft Schotte zijn er geen verdachte transacties bekend. En kunnen derhalve geen verdachte transacties zijn doorgemeld aan het OM, want het MOT heeft niet eens onderzoek hoeven doen.
64. Na het lekken van de MOT-gegevens rond de kabinetsformatie in 2010, wordt door de Fundashion Akshon Sivil (hierna: FAS) in juli 2012 (precies vlak voor/rondom de verkiezingen) een brief naar het OM gestuurd met het verzoek onderzoek te doen naar de betreffende uitgelekte MOT-meldingen in verband met de heer Schotte. De FAS is een stichting met politieke motieven die bestaat uit opponenten van de heer Schotte. De stichting werkt onder meer met het OM samen in de civiele enquêteprocedure waarvan Schotte mede onderwerp van onderzoek is.
65. De voormelde brief van het FAS van juli 2012 wordt op 1 augustus 2012 door PG Piar beantwoord: ”Pas wanneer het MOT bepaalde transacties als verdacht aanmerkt, wordt dit gemeld aan het OM”. De PG geeft verder aan dat dit slechts anders is wanneer reeds sprake is van een strafrechtelijke onderzoek. Voorts wordt benadrukt dat het OM geen bevoegdheid heeft zonder strafvorderlijke noodzaak het MOT te bevragen over ongebruikelijke transacties! (bijlage 5 pleidooi regiezitting).
66. Zoals de verdediging van cliënten in eerste aanleg reeds opmerkte, toonde deze brief aan dat de PG (wel) op de hoogte was van de geldende regels. Tevens verdient het vermelding dat er op dat moment voor wat betreft de heer Schotte inderdaad geen MOT-verdachte transacties bij het MOT bekend waren (zie productie 4 schrijven verdediging 31 aug. Jl.).
67. Vervolgens vond er – blijkens door de verdediging in eerste aanleg overgelegde correspondentie uit september 2012 (bijlage 6 pleidooi regiezitting) – vanuit het FAS een ware ‘ronseling’ plaats, kennelijk zelfs in samenwerking met het OM, om aangiftes te krijgen jegens Schotte. Er werd in dit verband onder meer door de heer Bijkerk aan de voorman van de FAS, de heer Suriël, geschreven: “er zitten bij het OM wel degelijk zeer goeie lui en ik ken er persoonlijk in elk geval 1 die heel graag zou willen”.
68. Vervolgens werd op 18 september 2012 aangifte gedaan door de heer Verstappen waarbij de onrechtmatig verkregen en uitgelekte MOT-meldingen zijn gevoegd. Kort hierna werd ook door een anonieme burger ‘aangifte’ gedaan waarbij nadrukkelijk werd verwezen naar de uitgelekte MOT-meldingen. Dit overigens terwijl de wet helemaal niet voorziet in het doen van anonieme aangifte (zie ook paragraaf 5.4 pleidooi regiezitting).
69. Evenwel werd, blijkens de zich in het dossier bevindende brief d.d. 28 januari 2013 van de PG , op basis van de ‘aangiften’ (waarvan er dus èèn volgens de wet helemaal niet als aangifte heeft te gelden) en uitgelekte MOT-meldingen (welke niet als verdacht waren aangemerkt door het MOT zelf), op 28 januari 2013 door de PG opdracht verstrekt aan de Landsrecherche om een feitenonderzoek in te stellen naar de MOT-meldingen, waarvoor door de FAS en diverse burgers aandacht was gevraagd.
70. In de brief staat te lezen dat opdracht wordt gegeven om ‘een Landsrecherche-onderzoek in te stellen naar (de) ongebruikelijke transacties (…) die gelieerd kunnen worden aan de heer G.F. Schotte zoals de afgelopen jaren gemeld bij en door het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties in Curaçao’. Daarbij schrijft de PG overigens dat naar de genoemde ongebruikelijke transacties in het verleden geen onderzoek is gedaan door de Unit Financiële Criminaliteitsbestrijding van de Centrale Politie Dienst en dat dit vooral is te wijten aan de personele onderbezetting van deze Unit.
71. Wat Uw Hof dan ziet gebeuren is dat de Landsrecherche op 21 mei 2013 een proces-verbaal opstelde waarin alle bevindingen omtrent dit feitenonderzoek zijn gerelateerd (pv bevindingen feitenonderzoek, bijlage 56 zaaksdossier Babel). Ook hierin stelt de Landsrecherche dat het feitenonderzoek enkel heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de twee aangiften (die zijn gebaseerd op de uitgelekte MOT-meldingen), en niet op grond van een e-mail vanuit en werkbezoek aan Italië. In de bevindingen aangaande het feitenonderzoek wordt alleen maar gesproken over de gelekte MOT-meldingen uit de aangiften en de in het kader van het feitenonderzoek gedane bevragingen bij het MOT – welke daaruit ontvangen meldingen gelijk zijn aan de gelekte meldingen. Verder wordt gerelateerd dat een vergelijking heeft plaatsgevonden tussen de uitgelekte MOT-meldingen uit de aangiften en de bij het MOT opgevraagde meldingen, en dat daaruit een verdenking zou zijn ontstaan jegens de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs. Dus – wederom – niet op grond van de Italie-mail en het werkbezoek.
72. Na afronding van het feitenonderzoek eind mei 2013 werd door de PG op 6 juni 2013 de opdracht gegeven aan de Landsrecherche het onderzoek als een strafrechtelijk onderzoek contra cliënten voort te zetten. In deze brief werd beschreven dat de aanleiding hiervoor is gelegen in het feitenonderzoek, dat blijkens de brief is ingesteld om de bewuste MOT-meldingen te onderzoeken! Er wordt verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen feitenonderzoek waarin enkel de betreffende MOT-meldingen worden besproken en waarin staat beschreven dat hieruit kennelijk een verdenking is ontstaan jegens cliënten.
73. Op 6 juni 2013 gaat aldus uiteindelijk het strafrechtelijk onderzoek jegens cliënten van start.
74. Reeds dit overzicht voorzitter, leert wederom dat het vonnis van het GEA op p. 6-7, waarin het GEA ervan uit gaat dat de aanleiding voor het feiten- en strafrechtelijk onderzoek jegens clienten, naast de MOT-meldingen ook en zelfs allereerst was gelegen in de e-mail en werkbezoek mb.t. Italie, getuigt van een onjuiste lezing van de feiten. Dit zal in het kader van de bespreking van de onrechtmatigheden in par. 4.2, maar met name in 4.3 nader worden uiteengezet.
75. Nu echter de MOT-meldingen als basis worden genoemd voor de gestelde verdenking is het van belang dit alles te analyseren. Dat zal hierna gebeuren.
4.2 DE ONRECHTMATIGHEDEN
4.2.1 Onrechtmatigheden m.b.t het veiligheidsonderzoek: rapporten Boersema en Van Rossem
76. Staatsrechtdeskundigen Boersema en Van Rossem hebben vanuit hun deskundigheid en expertise hun visie gegeven op de gehele feitelijke gang van zaken rondom het veiligheidsonderzoek naar de heer Schotte, waarvan vergaarde informatie naar de media is gelekt.
77. Mede op basis van hun rapporten zijn een aantal onrechtmatigheden vast te stellen in het kader van dit jegens Schotte ingestelde veiligheidsonderzoek.
Onbevoegdheid opdracht Gouverneur en PG
78. Allereerst kan op grond van beide rapportages worden geconcludeerd met betrekking tot de opdracht van 29 september 2010 van de (waarnemend) Gouverneur aan de PG tot het instellen van een veiligheidsonderzoek, dat daarvoor geen enkele bevoegdheid bestond.
79. De bevoegdheid van de Gouverneur als landsorgaan ten aanzien van een kabinetsformatie is strikt beperkt tot een regierol. De Gouverneur heeft geen enkele bevoegdheid tot het op eigen gezag instrueren van de PG of het hoofd van de Veiligheidsdienst Curaçao (hierna: VDC) tot het verrichten van welk onderzoek dan ook. Ook Van Rossem onderschrijft dit en beschrijft het in die zin dat de Gouverneur slechts behoort op te treden op ceremoniële wijze.
80. De bevoegdheid van de Gouverneur als koninkrijksorgaan is ten aanzien van een kabinetsformatie strikt beperkt tot een eventuele weigering hem door de formateur voorgelegde benoemingsbesluiten te bekrachtigen op grond van zijn bevoegdheden als orgaan van het koninkrijk (deze bevoegdheid is een uitvloeisel van het bepaalde in art. 50 jo. art 43 van het Statuut voor het Koninkrijk). Elke andere handeling van de Gouverneur in het kader van een kabinetsformatie, zoals het geven van een opdracht aan de PG of hoofd VDC, is onbevoegd gegeven en daarmee onrechtmatig. Ook van Rossem onderschrijft dit. “Pas aan het einde van het formatieproces zou art. 50 van het Statuut om de hoek kunnen komen; niet tijdens het formatieproces met betrekking tot de screening van ministers, aldus Van Rossem. Ook artikel 43 van het Statuut zou geen grond kunnen opleveren voor het eigenstandig opdracht geven tot het verrichten van een veiligheidsonderzoek volgens Van Rossem. Hij benadrukt dat dit artikel ook niet in de opdracht is ingeroepen. Pas in een brief van 26 oktober 2010 van de Gouverneur aan het hoofd van de VDC stelt hij dat deze het onderzoek zo nodig op basis van artikel 43 lid 2 dient af te ronden. Echter Van Rossem stelt dat ook dit niet op gaat daar art. 50 van het Statuut niet meer op ging omdat de regering Schotte al was beëdigd, en dat de enige andere mogelijkheid om art 43 lid 2 in te roepen als grondslag ook is uitgesloten blijkens onder meer een voorlichting van de Raad van State. “Blijft over de taakverwaarlozingsregeling van artikel 51 Statuut en in die regeling vervult de Gouverneur geen directe rol”, aldus Van Rossem.
81. Tot slot wordt ten aanzien van de bevoegdheid van de bevoegdheid van de Gouverneur aandacht gevestigd op het Landsbesluit van 10 februari 2010 daar aan dit besluit in de brief (opdracht) van 29 september 2010 werd gerefereerd. In de brief d.d. 29 september 2010 van de Gouverneur aan de PG, wordt als grondslag voor de betreffende opdracht verwezen naar het bepaalde onder 1, vijfde lid, van de Bijlage bij het Landsbesluit van 10 februari 2010 (PB 2010, no 5). Hierin staat echter slechts bepaald dat dit in het kader van de benoeming van nieuwe kandidaat-ministers de formateur/minister-president zal beschikken over de resultaten van een door de PG ingesteld justitieel antecedentenonderzoek. Hieruit volgt aldus geen grondslag voor het instellen van een veel verregaander en ingrijpender veiligheidsonderzoek. In tegendeel: in art. 1, lid 2, van dat Landsbesluit staat met zoveel woorden: “voor de benoeming van ministers en staatssecretarissen van een nieuwe regering worden de richtlijnen toegepast door de formateur, onder verantwoordelijkheid van de Minister-President van de nieuwe regering”. Geconstateerd wordt dan ook door beide deskundigen dat ook, anders dan door de Gouverneur werd beweerd in de opdracht, het Landsbesluit van 10 februari 2010 geen grondslag biedt voor dit optreden van de Gouverneur. Zij concluderen dan ook dat veiligheidsonderzoeken buiten het bereik van het Landsbesluit van 10 februari 2010 vallen, en dat bovendien de Gouverneur geen rol te vervullen heeft in het kader van deze regeling. Van Rossem voegt daar nog aan toe dat de formulering in de brief “in overeenstemming met de formateur” wellicht zo gelezen zou kunnen worden dat in casu werd gehandeld onder de politieke verantwoordelijkheid van de formateur. Maar Van Rossem vervolgt dat al zou deze indruk juist zijn – wat door de heer Schotte wordt betwist – de handelswijze van de Gouverneur evenwel moeilijk te rechtvaardigen zou zijn omdat deze in het voornoemde Landsbesluit nergens is genoemd als bevoegd orgaan. Van Rossem voegt er nog aan toe dat de claim van de Gouverneur in de brief van 9 december in dat licht al helemaal onbegrijpelijk is.
82. Derhalve is aldus reeds de politieke opdracht van de Gouverneur aan de PG, zoals neergelegd in de brief d.d. 29 september 2010, alsmede dus de opdracht van de PG aan de VDC, onbevoegd gegeven en daarmee onrechtmatig.
Onbevoegdheid onderzoek VDC
83. Daarnaast tonen de deskundigenrapporten aan dat de VDC niet bevoegd was om zelfstandig een veiligheidsonderzoek te starten naar kandidaat-Minister(-President) Schotte.
84. Boersema concludeert dat een veiligheidsonderzoek door de VDC, zoals dat geldt voor de benoeming op vertrouwensfuncties geen zelfstandige bevoegdheid bestaat daar de ministerspost/politiek gezagdrager immers geen vertrouwensfunctie is. Ook Van Rossem heeft hiernaar onderzoek gedaan en stelt dat deze conclusie goed verdedigbaar is.
85. Afgezien echter nog van het voorgaande, is voor het verrichten van een dergelijk vergaand veiligheidsonderzoek door de VDC bovendien schriftelijke instemming van de betrokkene vereist. Dat concluderen beide deskundigen. Ze concluderen beiden dat dit geschiedt door het invullen van een zogenoemde staat van inlichtingen, en dat het invullen van zogenoemde questionnaires niet volstaat. Ook Gumbs heeft beaamt dat voor een dergelijk ingrijpend en vergaand onderzoek expliciete instemming (het invullen van een staat van inlichtingen) is vereist omdat het onderzoek anders geen wettelijke grondslag heeft (verslag vergadering 4 oktober 2010: productie 1 schrijven verdediging 31 augustus 2016).
86. Zoals reeds aangegeven heeft in casu de heer Schotte geen staat van inlichtingen ingevuld. Dit is meer dan aannemelijk gemaakt door onder meer de verklaring van mevrouw Van Rijn, de verklaringen van de andere destijds kandidaat-ministers, alsmede de door Van Rossem genoemde brief van Dindial (bijlage in rapport van Van Rossem).
87. Kortom: er is zonder meer sprake geweest van een onrechtmatig gegeven opdracht en daardoor een onrechtmatig uitgevoerd veiligheidsonderzoek dat binnen de machtssfeer van de overheid lag.
88. Conclusie: Ondanks het voorgaande wordt door Gumbs naar aanleiding van het verzoek van de Gouverneur en de opdracht van de PG en kennelijk ook onder druk van beiden (bijlage 2 pleidooi regiezitting), toch een veiligheidsonderzoek uitgevoerd, waartoe hij geen enkele bevoegdheid of toestemming had. In het kader hiervan schreef Gumbs op 19, 21, 22 en 26 oktober 2010 diverse overheidsdiensten, landsinstellingen en commerciële banken, waaronder de Orco-Bank aan met het verzoek om onder verwijzing naar het Landsbesluit van 10 februari 2010 – ten onrechte – in het kader van een naar de betrokken ministers te verrichten veiligheidsonderzoek, vertrouwelijke informatie te verstrekken (bijlage 3 pleidooi regiezitting). In deze brieven werd door Gumbs, in strijd met de wettelijke bepalingen, verklaard dat het onderzoek noodzakelijk was omdat het zou gaan om een vertrouwensfunctie.
Reactie van PG’s d.d. 21 april 2017
89. In de reactie van het OM d.d. 21 april 2017 stelt het OM dat de conclusies ten aanzien van de rechtmatigheid van het veiligheidsonderzoek geen steun vinden in het recht. Ter onderbouwing wordt enkel verwezen naar een uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Curaçao.
90. Dit was echter een uitspraak in een totaal andere rechtsverhouding (land Curaçao vd. Gumbs). Niet kan volgen dat met een beroep op die uitspraak thans in deze strafprocedure gezegd kan worden dat iets ‘in rechte’ vaststaat. In die zaak is rechtens slechts in de verhouding tussen Gumbs en het land Curaçao en overweging gegeven. Deze uitspraak zegt niets over bijvoorbeeld het al dan niet tekenen van een staat van inlichtingen door Schotte. Schotte was bovendien geen partij in die procedure en er is omtrent de concrete situatie inzake Schotte niets vastgesteld.
91. Beide deskundigen hebben een inhoudelijke reactie gegeven op de stellingen van het OM. Deze zijn bijgevoegd als productie 3 en 4 bij dit pleidooi.
92. Boersema benadrukt dat de stelling van de PG’s (genoemd in randnummer 1.24) dat de screening in 2010 rechtmatig en binnen de wettelijke kaders is verlopen, zonder meer onjuist is. Ook hij wijst vervolgens op het hetgeen hiervoor in alinea 90 is benoemd. Nog los daarvan noemt hij een en ander dat ten aanzien van deze uitspraak heeft te gelden. Allereerst legt hij wederom uit dat het Gerecht in de door de PG’s aangehaalde overwegingen er ten onrechte kennelijk vanuit gaat dat de Gouverneur enige bevoegdheid zou toekomen tot het geven van opdrachten in het kader van een kabinets(in)formatie en de screening van kandidaat-ministers. Daarbij geeft hij toe dat de in Curaçao vooral in de publiciteit onvoldoende tegengesproken handelswijze van de Gouverneur in 2010 debet kan zijn aan deze misvatting. “in de Curaçaose publiciteit wordt nog steeds gesproken over het frustreren door Schotte van zin eigen screening in 2010, terwijl in werkelijkheid door zijn optreden slechts een halt is toegeroepen aan het onrechtmatig handelen van het hoofd van de VDC”, aldus Boersema. Ten tweede legt Boersema een misverstand bloot dat kennelijk bestaat rond het begrip van een veiligheidsonderzoek met betrekking tot de screening van kandidaat-ministers. Dat heeft te maken met de thans geldende landsverordening kandidaat-ministers gebruikte terminologie ‘staatsveiligheidsonderzoek’. “Dat onderzoek bestaat in eerste instantie – anders dan de gebruikte terminologie wellicht suggereert – nadrukkelijk niet uit een veiligheidsonderzoek zoals bedoeld in art 3, lid 2 onder van de Landsverordening Veiligheidsdienst Curaçao; het ministersambt is geen vertrouwensfunctie. Tot een veiligheidsonderzoek zoals bedoeld in artikel 3 Landsverordening Veiligheidsdienst Curaçao kan ingevolge het tweede lid van artikel 4 van de Landsverordening integriteit (kandidaat)ministers eerst worden besloten als daarvoor aanleiding wordt gevonden in het staatsveiligheidsonderzoek”, aldus Boersema. En dat laatste bestaat, volgens ook Boersema, uit niet meer dan de naslag in de bestanden van de dienst. In de hiervoor besproken brieven van de Gouverneur wordt gesproken over een feitenonderzoek waarvan niet duidelijk is welke van de twee hiervoor beschreven onderzoeken het betreft. Uit de uitspraak van het Ambtenarengerecht blijkt niet dat het Gerecht zich van dit alles bewust is geweest. “Het is daarom ook niet zonder meer duidelijk – voor zover al van belang – waarover afspraken werden gemaakt of overeenstemming bestond tussen Schotte als kabinetsformateur en de Gouverneur. Uiteraard heeft Schotte daarbij ingestemd met de uitvoering van een ‘staatsveiligheidsonderzoek’, wellicht met gebruikmaking van de term ‘veiligheidsonderzoek’, maar dat kan niet zonder meer betekenen dat ingestemd werd met een veiligheidsonderzoek als bedoeld in artikel 3 van de Landsverordening Veiligheidsdienst Curaçao”, aldus Boersema. Voorts concludeert Boersema dat op grond van de “steeds gevolgde praktijk” nimmer een veiligheidsonderzoek in de zin van art. 3 LV Veiligheidsdienst Curaçao is uitgevoerd in het kader van de screening van kandidaat-ministers en is in die context nimmer een Staat van inlichtingen ingevuld. Het ging steeds over een zogenaamde questionnaire. Zoals ook Boersema constateert is het Ambtenarengerecht in die procedure door Gumbs kennelijk onjuist geïnformeerd, terwijl dat in de procedure voor het Ambtenarengerecht in 2014 onder de verantwoordelijkheid van een volgende regering blijkbaar ook onvoldoende is weersproken. Daar voegt Boersema aan toe dat op geen enkele wijze door de betrokken kandidaat-ministers een Staat van inlichtingen is ingevuld en getekend. Dit volgt ook overigens uit de door de verdediging overgelegde verklaringen van Van Rijn, de kandidaat-ministers en Dindial (zie bijlagen bij rapport Van Rossem en prodictie 1 bij ). In geen enkele procedure is daarvan anderszins bewijs geleverd en het OM heeft geen enkel bewijsstuk ingebracht voor het tegendeel. Van Rossem concludeert vervolgens dat tot het geven van en dergelijke opdracht in elk geval de Gouverneur niet bevoegd was en dat er evenmin een bevoegdheid was van hoofd van de VNA/VDC om zelfstandig tot zo’n onderzoek te besluiten. Ten slotte concludeert hij voorts dat het lekken van de door de VNA/VDC verzamelde informatie uiteraard in strijd is met de geheimhoudingsplicht van de VDC.
93. Ook Van Rossem heeft gereageerd op het standpunt van de PG’s dat onder verwijzing naar het vonnis van het Ambtenarengerecht de conclusies ten aanzien van het veiligheidsonderzoek geen steun vinden in het recht (randnummer 1.24 standpunt PG’s). Hij stelt evenzo dat tegen de vaststelling van het Gerecht oer het veiligheidsonderzoek in die procedure een aantal bezwaren kunnen worden ingebracht. Immers, komt uit verschillende documenten naar voren dat de leiders van de drie aan de formatie deelnemende partijen (waaronder Schotte), pas tijdens een gesprek op 4 oktober 2010 door het hoofd van de VDC werden bekendgemaakt met zowel het veiligheidsonderzoek als de Staat van inlichtingen (zie ook het gespreksverslag van 4 oktober dat reeds in het geding is gebracht). Dat wekt ook volgens hem de indruk dat werd afgeweken van de gebruikelijk gang van zaken rond het screenen van kandidaat-bewindslieden tijdens een kabinetsformatie. Voorts benadrukt hij nogmaals dat het Landsbesluit van 10 februari 2010, betreffende de richtlijnen die worden gehanteerd bij de benoeming van ministers en staatssecretarissen, welke door de Gouverneur in de brief van 29 september 2010 wordt genoemd als grondslag voor de opdracht om een veiligheidsonderzoek te laten uitvoeren, enkel wordt gesproken over een justitieel antecedentenonderzoek. Een veiligheidsonderzoek reikt echter verder dan een justitieel antecedentenonderzoek. Dit heeft het Ambtenarengerecht ook miskent. Voorts benadrukt Van Rossem nogmaals dat het waarnemend hoofd van de VDC, Dindial, in de brief van 22 november 2010 aan Schotte laat weten dat voor zover zij op basis van beschikbare documentatie kon nagaan, ‘’veiligheidsonderzoeken/feitenonderzoeken’ in het verleden niet op basis van een staat van inlichtingen, maar aan de hand van een questionnaire plaatsvonden. Dit strookt niet met de bewering van Gumbs, overgenomen door het Ambtenarengerecht (r.o. 4.9), dat er voor 2010 altijd een staat van inlichtingen werd ingevuld.
94. Van Rossem reageert ook op randnummer 1.2.4 van de reactie van de PG’s d.dd 21 april 2017, waarin de PG’s aanhalen dat het Gerecht overweegt (in r.o. 4.15) dat het gelet op de in artikel 2, lid 2 Landsverordening Veiligheidsdienst Curaçao opgenomen doelstelling van de Veiligheidsdienst denkbaar is dat een Veiligheidsdienst onderzoek doet naar de leden van oppositiepartijen. Hij wijst er terecht op dat over veiligheidsonderzoeken in dezelfde Landsverordening echter wordt bepaald (in art. 5 lid 12 sub b) dat deze alleen kunnen worden verricht na schriftelijke toestemming van degenen die het onderwerp zijn van een dergelijk onderzoek. En deze schriftelijke toestemming is volgens Schotte indertijd niet verleend. Dat is reeds in dit pleidooi nader onderbouwd. Van Rossem benoemt ook nog dat de PG’s naar voren brengen dat de screening in overeenstemming met de formateur, Schotte dus, zou hebben plaatsgevonden. Hij wijst er dan op dat aangezien er reden bestaat om aan te nemen dat Schotte pas op 4 oktober 2010 voor het eerst bekend werd gemaakt met het verzoek om een veiligheidsonderzoek, deze overeenstemming waarschijnlijk niet ziet op een veiligheidsonderzoek, maar justitieel antecedentenonderzoek (op basis van een questionnaire i.p.v. een staat van inlichtingen) – hetgeen ook overeenkomstig de hiervoor aangehaalde Landsbesluit van 10 februari 2010, betreffende de richtlijnen die worden gehanteerd bij de benoeming van ministers en staatssecretarissen. Ook hij wijst dus los van dr. Boersema, op hetzelfde misverstand dat destijds kennelijk heeft bestaan.
95. Kortom, het standpunt van de PG’s zoals verwoord in de reactie d.d. 21 april 2017, doet niets af aan de geconstateerde onrechtmatigheden.
4.2.2 Overige onrechtmatigheden: rapport prof. Reijntjes:
96. Ook professor Reijntjes heeft vanuit zijn kennis en expertise op het gebied van strafrecht en strafprocesrecht naar de gehele gang van zaken gekeken en heeft zijn visie in een rapport neergelegd.
97. Uit het dossier volgt dat de MOT-meldingen, waarop de PG blijkens de brief zijn opdracht baseerde, aan het OM waren verstrekt als bijlage bij de aangifte van Verstappen. Het was (ongetwijfeld ook voor de PG) evident dat deze vertrouwelijke documenten niet op een rechtmatige wijze op het internet terecht hadden kunnen komen, aldus Reijntjes. Het was namelijk voor de PG en justitie evident dat de verkrijging van de Mot-meldingen was geschied in strijd met het stelsel/systeem van de MOT-meldingen. Laten we dit hier aan de hand van het rapport van Reijntjes nader toelichten.
98. De landsverordening melding ongebruikelijke transacties (Lv Mot, pb 1996,21, hierna: Lv MOT)) heeft (naar Nederlands voorbeeld) een meldingssysteem geschapen dat tot doel heeft om de informatiepositie voor de rechtshandhaving te verbeteren in de strijd tegen het witwassen van uit criminele activiteiten afkomstige waarden, en om de integriteit van de financiële dienstverlening te bevorderen (MvT sub 1.1; zie ook MVT sub 3.1 en 3.2). Het systeem van de MOT-meldingen houdt in dat alle ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld; veel meer dan dus alleen de verdachte transacties, en zelfs veel meer dan alleen de transacties waar een luchtje aan zit. Dit brengt mee dat, met het oog op art. 8 EVRM en 17 IVBPR bijzondere waarborgen nodig zijn. In het bijzonder zijn voorzieningen getroffen ‘die voorkomen dat de gemelde gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan de beoogde’; zij bieden bescherming ‘tegen willekeurige inmenging van de overheid (…) en tegen misbruik van de bevoegdheid (alles MvT sub 3.4 onder uitdrukkelijke verwijzing naar art 8 EVRM en 17 IVBPR). Een van de belangrijkste waarborgen is hierin gelegen dat de meldingen worden gericht tot een afzonderlijk orgaan. Het MOT fungeert als buffer tussen financiële instellingen enerzijds en politie en justitie anderzijds. Dit moet voorkomen dat justitie rechtstreeks inzage krijgt in de meldingen en de gemelde gegevens (MvT sub 6.2). Het MOT is dus niet zo maar een geheimhouder. De wet bevat bovendien een bijzondere geheimhoudersplicht (art. 20 Lv MOT).
99. De Lv MOT gaat ervan uit dat alleen de drie volgende categorieën mogen worden doorgeleid:
-gegevens waaruit een redelijk vermoeden voortvloeit dat een bepaald persoon zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen of hieraan ten grondslag liggend misdrijf;
-gegevens waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij van belang zijn voor de opsporing van het witwassen van geld of van de hieraan ten grondslag liggende misdrijven;
-gegevens waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij van belang zijn voor de voorkoming of opsporing van toekomstige misdrijven (enz,; art. 6 Lv MOT).
100. In deze gevallen moet worden doorgemeld aan Unit Financiële Criminaliteitsbestrijding van de Centrale Politie Dienst of een voorloper daarvan. Indien doormelding van gegevens achterwege blijft, mag er van worden uitgegaan dat het MOT daaraan geen verdenking kon ontlenen en dat ze ook niet in de overige twee rubrieken thuishoren.
101. Uit het dossier blijkt dat de door de PG in de opdrachten (tot feiten- en strafrechtelijk onderzoek) bedoelde meldingen niet alleen niet door de UFCB waren onderzocht, maar ook niet aan de UFC waren doorgemeld. Naar het oordeel van het MOT kwamen zij dus niet voor nader onderzoek in aanmerking. Dit blijkt ook uit de brief van 24 juni 2011 van het MOT (productie 4 brief verdediging 31 augustus 2016) en nota bene uit de brief van de PG aan de FAS d.d. 1 augustus 2012. . De PG wist dit dus ook wel degelijk.
102. Dat de meldingen niet door de politie zijn onderzocht was, anders dan de PG in zijn brief/opdracht deed voorkomen, dus niet het gevolg van onderbezetting bij de Unit Financiële Criminaliteitsbestrijding van de Centrale Politie Dienst (UFCB). De meldingen hebben het UFCB helemaal niet bereikt omdat er geen reden was voor doormelding. “Volgens het door de wetgever geschapen systeem konden de meldingen dus ook niet, in elk geval niet op rechtmatige wijze, binnen het bereik van de PG komen”, aldus ook Reijntjes. De brief van de PG is dus ook op dit punt misleidend concludeert Reijntjes. De PG doet het voorkomen alsof hij slechts opdracht geeft om gegevens, die het UFCB door onderbezetting niet kon laten onderzoeken, alsnog in onderzoek te nemen, terwijl in werkelijkheid sprake is van een U-bocht; gegevens die justitie langs rechtmatige weg niet in handen kon krijgen, zijn door de PG inmiddels verkregen van een burger, de aangever Verstappen, en worden dan door de PG aan de politie doorgespeeld om als grondslag te dienen voor een oriënterend onderzoek.
103. Over hoe de meldingen in de handen van aangever Verstappen waren gekomen komt Reijntjes ook tot een heldere conclusie. Nog los van het feit dat de Veiligheidsdienst, zoals reeds aan in de vorige paragraaf is aangetoond, überhaupt niet bevoegd was om in het gegeven geval een onderzoek in te stellen naar Schotte, heeft het ook in het kader van dit onderzoek onrechtmatig de betreffende MOT-gegevens verkregen. De veiligheidsdienst heeft namelijk in het kader van het veiligheidsonderzoek jegens Schotte zowel het MOT als enkele banken aangeschreven met het verzoek om gegevens (zie bijlage 3 bij pleitnotities regiezitting en productie 5 bij dit pleidooi). Reijntjes stelt vast dat de Veiligheidsdienst niet beschikte over opsporingsbevoegdheid. Aan de veiligheidsdienst mochten daarom ook geen (door)meldingen worden gedaan, en de VDC had daar (om die reden) ook niet om mogen vragen. De Veiligheidsdienst had dit behoren te weten. De conclusie dat het toch vragen om die gegevens onbevoegd en wederrechtelijk geschiedde blijkt voorts uit de constatering dat nergens blijkt van een vaststelling als bedoeld in art. 4 lid 3 Lv Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de Veiligheidsdienst onbevoegd en wederechtelijk handelde toen zij het MOT bevroeg. Reijntjes concludeert dan dat er ook enige reden bestaat om te vermoeden dat de Veiligheidsdienst wel degelijk voorzag dat het MOT zou blijven zwijgen, omdat zij eveneens enkele banken heeft aangeschreven om o.a. bijzonderheden te melden. Door ook de banken te bevragen op de wijze zoals is gedaan, werd door de Veiligheidsdienst de geheimhoudingsplicht, en daarmee ook art 4 lid 3 LV Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen, omzeild. De vraag of dit mocht lijkt alleen in ontkennende zin te kunnen worden beantwoord, aldus ook Reijntjes.
104. Vervolgens zijn de betreffende gegevens gelekt. Reijntjes concludeert tevens dat de vraag of het ontstane conflict tussen Gums en de regering Schotte – welk conflict wij kort benoemde in § 4.2. (de opsomming van alle feiten) – hiervoor de aanleiding is geweest, niet relevant is; Hij concludeert dat: “Het kardinale punt is dat geheime, onder het MOT berustende gegevens zijn uitgelekt en dat het niet anders kan zijn geweest dan dat dit door een of meer overheidsdienaren is veroorzaakt. De overheid had ervoor moeten zorgen dat de aan het MOT toevertrouwde geheime informatie niet terecht zou komen waar zij (in elk geval onder deze omstandigheden) rechtens niet mocht terechtkomen, namelijk politie en justitie. Zij moet hiervoor rechtstreeks verantwoordelijk worden gehouden”.
4.2.3 Conclusie
105. In casu is staat vast dat gegevens op basis waarvan een strafrechtelijk onderzoek wordt gestart zijn verkregen in strijd met fundamentele rechten en artikel 6 EVRM, 8 EVRM en 17 IVBPR. De informatie is immers onmiskenbaar gekregen door schendingen van het recht, waaronder schending van ambtsgeheimen.
106. Bovendien is voorts sprake van zeer ingrijpende inbreuken op fundamentele rechten c.q. ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde daar de verzuimen de regeling van de Lv MOT, en overigens ook die van Lv Veiligheidsdienst Curaçao (voorheen Nederlandse Antillen) in het hart raken.
107. De in strijd met wetten en regelgeving gegeven opdracht van de PG heeft tot direct gevolg gehad dat MOT-regelgeving herhaaldelijk en ernstig is geschonden terzake onder m eer de geheimhouding. Door deze schendingen kon het strafrechtelijke onderzoek plaatsvinden.
4.3 GEBRUIK VAN ONRECHTMATIG VERKREGEN INFORMATIE DOOR HET OM: TOEREKENBAARHEID
108. Voorzitter, mede gezien al het voorgaande is de conclusie is dan ook geen andere dan dat – hoe men het ook went of keert – het ‘MOT-traject’ onmiskenbaar aan de basis staat van het strafrechtelijk onderzoek. Dit wordt hier nog eens nader onderbouwt.
109. Blijkens ook de opdracht van 23 januari 2013 tot het uitvoeren van een feitenonderzoek en de opdracht van 6 juni 2013 tot het uitvoeren van een strafrechtelijk onderzoek, was de aanleiding hiervoor telkens louter gelegen in de uitgelekte MOT-meldingen.
110. Op basis van het dossier kan worden geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat het opsporingsonderzoek was ingegeven door de onrechtmatig verkregen en uitgelekte MOT-meldingen – die op zich zelf staand geen strafrechtelijke verdenking opleverde. Immers het navolgende is daarbij relevant.
111. Mrs. Angela en Rip stellen in hun standpunt d.d. 21 april 2017 dat de conclusie dat de start van het feitenonderzoek uit de gelekte MOT-meldingen bestond feitelijk onjuist is en geen steun vindt in het dossier. Zij doen het vervolgens voorkomen alsof er meerdere duidelijk van elkaar te scheiden aanleidingen zijn. Ze noemen eerst het ‘Italië-verhaal’. Vervolgens noemen ze daarnaast de twee aangiften en de uitgelekte MOT-meldingen als ware dit twee totaal van elkaar te scheiden andere aanleidingen. Dit is een onjuiste lezing van het dossier om te trachten een niet-ontvankelijkheid te ontkomen. Ook het Gea noemt namelijk op p. 7 de twee aangiftes en de MOT-meldingen als één aanleiding. De aangiften waren gebaseerd op deze MOT-meldingen. Bovendien wordt de bewering van de PG’s weerlegt door het volgende:
112. Ten aanzien van de genoemde ‘Italië-aanleiding’ ligt er, zoals aangetoond, een aanwijzing voor dat deze beweerdelijke aanleiding op eigen initiatief van het OM Curaçao tot stand is gekomen teneinde informatie te zoeken om een verdenking te kunnen creëren. Het betrof dus geen zelfstandige aanleiding voor een verdenking jegens de heer Schotte. Dit wordt ook ondersteund door de opdracht tot het feitenonderzoek, de opdracht tot het strafrechtelijk onderzoek, en ook het eerste rechtshulpverzoek, waarin enkel en alleen wordt verwezen naar de uitgelekte MOT-meldingen als aanleiding. Van belang is ook dat het GEA in het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juni 2015 expliciet opneemt (op p. 4) dat de betreffende MOT-meldingen door het OM worden gezien als startinformatie voor het onderzoeksteam.
113. De overige elementen die door het OM worden opgevoerd als zijnde aanleiding voor het onderzoek – hetgeen het GEA heeft overgenomen –, te weten de twee ‘aangiftes’, zijn echter gebaseerd c.q. terug te voeren op de uitgelekte MOT meldingen. Ook blijkens de zich in het dossier bevindende brief d.d. 28 januari 2013 van de PG is op basis van de ‘aangiften’ en uitgelekte MOT-meldingen door de PG opdracht verstrekt aan de Landsrecherche om een feitenonderzoek in te stellen naar de MOT-meldingen, waarvoor door de FAS en diverse burgers aandacht is gevraagd. Er staat dus expliciet: onderzoek naar de MOT-meldingen. Dat en alleen dat is de essentie waarop het onderzoek naar aanleiding van de aangiften is gebaseerd. Zoals reeds is aangetoond, blijkt uit de inhoud van het proces-verbaal bevindingen aangaande het feitenonderzoek (bijlage 56 zaaksdossier Babel) dat het feitenonderzoek er in essentie op neerkomt dat de uitgelekte MOT-meldingen zijn vergeleken met de naar aanleiding van de uitgelekte meldingen bij het MOT opgevraagde meldingen en dat – kort gezegd – daaruit een verdenking zou zijn ontstaan jegens de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs op basis waarvan een strafrechtelijk onderzoek is gestart. Wederom is echter expliciet de essentie de MOT-gegevens.
114. Uit het voorgaande blijkt aldus dat de twee aangiften tezamen zijn terug te voeren op de uitgelekte MOT-meldingen. Het is niet zo dat de MOT-meldingen er slechts een deel van waren, althans moet worden geconstateerd uit de opdracht en het proces-verbaal dat het op de aangiften gestoelde feitenonderzoek slechts is ingesteld om deze uitgelekte MOT-meldingen te onderzoeken waarnaar in de aangiften wordt verwezen en welke zijn bijgevoegd. Alleen uit dit nader onderzoeken/vergelijken van de uitgelekte MOT-meldingen is vervolgens de verdenking jegens cliënten ontstaan. Het voorgaande weerlegt dus de mogelijke stelling dat de aangiften zelfstandige en totaal andere aanleidingen zijn naast de MOT-meldingen. Het is op grond van de MOT-gegevens dat een oriënterend onderzoek is gestart naar deze MOT-gegevens, en op basis daarvan is vervolgens het strafrechtelijke onderzoek is gestart.
115. Wat is daarvan nu het belang in onderhavige zaak?
116. De meldingen waren door financiële instellingen aan de overheid doorgegeven op grond van een onrechtmatig verzoek in een onrechtmatig ingesteld veiligheidsonderzoek. Dit bovendien terwijl de MOT-gegevens niet van dien aard waren dat zij aanleiding gaven tot doormelding aan justitie , zodat zij alleen in een lopend onderzoek, op grond van een op andere gegevens gebaseerde verdenking, konden worden verkregen. Echter, een dergelijke verdenking was er niet.
117. Niettemin heeft de overheid de MOT-gegevens door eigen onrechtmatig handelen toch in handen weten te krijgen. Immers, allereest heeft in opdracht van de PG een onrechtmatig veiligheidsonderzoek plaatsgevonden, waarbinnen de VDC op haar beurt onrechtmatig en onbevoegd van onder meer de Orco-bank de beschikking heeft gekregen over de betreffende MOT-gegevens. Waarom dit veiligheidsonderzoek en de bevragingen in het kader van dit onderzoek, naar de verdediging meent, onrechtmatig is geweest is in de vorige paragraaf reeds uiteengezet. Vervolgens zijn deze MOT-gegevens, in strijd met de geheimhoudersplicht op grond van meerdere wetten, in het publieke domein gebracht.
118. Zoals reeds in het voorgaande uiteengezet, kan het niet anders dan dat dit door een overheidsdienaar is gebeurd en dit lek valt derhalve ook onder verantwoordelijkheid van de overheid. Daarop zijn ze door een burger aan de PG gegeven, die ze weer op zijn beurt onder misleidende reden, genoemd in de brief d.d. 28 januari 2013, heeft doorgespeeld aan de politie.
119. In overeenstemming met prof. Reijntjes, kan vervolgens worden geconcludeerd dat de PG – zoals hij ook aangaf in zijn opdrachten – de gegevens op grond waarvan hij een oriënterend onderzoek gelastte, verkreeg uit het publieke domein, waarin zij zoals hiervoor uiteengezet wederrechtelijk waren terechtgekomen door gedragingen die de overheid, moeten worden toegerekend. Het maakt daarbij geen verschil of hij die gegevens rechtstreeks van het internet betrok, dan wel van de pers of derden (zoals wordt gesteld in het proces-verbaal van politie d.d. 30 januari 2015, waarin wordt verwezen naar de door aangever Verstappen overgelegde en door hem van het internet geplukte stukken). Evenmin maakt het verschil of deze gegevens voor de opsporing of voor het bewijs zijn gebruikt, aldus Reijntjes.
120. Het komt er aldus op neer dat informatiemateriaal dat op onrechtmatige wijze en met inbreuken op de rechten van de heer Schotte (o.a. artikel 6, 8 EVRM, 17 IVBPR) tot stand is gekomen – en wat bovendien eigenlijk door het OM zelf is aangemerkt als onvoldoende voor een strafrechtelijke verdenking – vervolgens door justitie is gebruikt om een onderzoek te starten. Dat gebruik is, anders dan door de PG’s in hun reactie d.d. 21 april 2017 wordt gesteld, niet rechtmatig te noemen.
121. De politie en het OM hadden van de betreffende gegevens geen gebruik mogen maken en aan een opsporingsonderzoek ten grondslag mogen leggen. Zo oordeelt ook prof. Reijntjes. Dit is niet anders indien als deze informatie is gebruikt, al dan niet geïnspireerd door de (ook anonieme) aangevers. Dit wordt hierna toegelicht.
122. Over het gebruik van informatie die wordt ontvangen van derden, die het in strijd met de rechten van andere burgers hebben verkregen, bestaat zowel van het EHRM als de Hoge Raad jurisprudentie.
123. Het EHRM: Het EHRM aanvaardt gebruik, mits de overheid haar eigen handen schoon houdt, aldus ook Reijntjes. Uit jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat illegaal (ook door particulieren) verkregen bewijs door de overheid onder omstandigheden niet altijd ten behoeve van een strafproces mag worden gebruikt. Dit geldt temeer indien er aanwijzingen zijn dat bij de bewijsverkrijging zwaarwegende EVRM-rechten, zoals het recht op privacy als neergelegd in art. 8 EVRM, zijn geschonden. Dit laatste is in onderhavig geval evident aan de orde.
124. Ook uit onder meer het Ramanauskas arrest (EHRM 5 februari 2008, NJ 2008/499) volgt dat het EHRM er niet mee akkoord gaat dat de overheid via oneigenlijke wegen tracht de inachtneming van wettelijke waarborgen te omzeilen. Hoewel in het onderhavige geval, anders dan in het Ramanauskas arrest, geen sprake is van uitlokking van een verdachte, kan uit dit arrest wel een analoge basis worden afgeleid om aan te nemen dat op het moment dat het OM gebruik maakt van informatie die door een opsporende burger, laat staan een opsporend staatsorgaan (ten aanzien waarvan een maatschappelijke en staatkundige ‘Garantenstellung’ geldt), is verkregen, op een manier die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM, het OM voor deze onrechtmatigheid verantwoordelijk kan worden gehouden. In dit verband is tevens relevant dat het EHRM ook waarde toekent aan het gegeven dat de start van het onderzoek plaatsvindt buiten de juridische kaders en zonder rechtelijk toezicht, hetgeen in onderhavige zaak nu juist het geval is. Op 23 november 1993 oordeelde het EHRM in een zaak waarbij politieautoriteiten een particuliere vorm van opsporing hadden gefaciliteerd, dat dit de verantwoordelijkheid van de staat onder het EVRM met zich bracht (zie a v.s Frankrijk). Bij deze toerekening sloeg het EHRM niet alleen acht op de aard en intensiteit van betrokkenheid van de overheid, maar ook het feit dat de overheid haar verantwoordelijkheid onder de conventie niet mag ontlopen door een beroep te doen op gegevens die particulieren verzamelen (zie ook EHRM 8 april 2003, zaak MM vs. Nederland). In zijn oratie van 2010 concludeert de huidige AG bij de Hoge Raad, mr. Bleichrodt, dat hierbij niet van een te enge uitleg van het begrip bemoeienis van politie en OM mag worden uitgegaan, juist om te voorkomen dat de overheid zich aan haar verantwoordelijkheid onttrekt. Zijn visie past in de lijn van het EHRM dat van een dergelijke bemoeienis ook sprake is van niet alleen faciliteren door overheid, maar ook “structureel wegkijken”.
125. De Hoge Raad: De Hoge Raad valt op zich ook niet over het gebruik van materiaal dat in handen van justitie is gespeeld door burgers, die het door een – al dan niet strafbare – inbreuk op de rechten van een andere burger hebben verkregen, maar vergt a). dat de overheid bij die verkrijging zelf geen verwijtbare rol speelde, en b). dat daardoor geen aanmerkelijke inbreuk wordt gemaakt op de positie van de verdediging of andere beginselen van behoorlijk procesrecht in het gedrang komen. Hier is aan beide vereisten niet voldaan.
126. Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat de onrechtmatigheden juist hebben plaatsgevonden door de overheid/overheidsorganen. De Gouverneur, de PG, en de VDC. Voorts is het zo dat, zoals Reijntjes ook terecht benadrukt, dat de betreffende verkregen gegevens voorts onder verantwoordelijkheid van de overheid zijn weggelekt naar het publieke domein.
127. De handen van de overheid zijn daarom hier niet schoon gebleven. Reijntjes voegt daar bovendien in het kader van het lek nog aan toe dat niet valt in te zien waarom het verschil zou moeten maken dat niet (medewerkers van) politie en OM, maar (medewerkers van) een of meer andere overheidsdiensten de handen vuil maakten. Dat – zoals het GEA stelt – niet gebleken is dat de MOT-meldingen door politie/OM naar de media zijn gelekt (p. 7 vonnis), laat onverlet dat – zoals Reijntjes stelt – de handen van de overheid niet schoon zijn gebleven. Reijntjes stelt ook dat dat “het kardinale punt is dat geheime, onder het MOT berustende gegevens zij uitgelekt en dat het niet anders kan zijn geweest dan dat dit door een of meer overheidsdienaren is veroorzaakt. De overheid had ervoor moeten zorgen dat de aan het MOT toevertrouwde informatie niet terecht zou komen waar zij (in elke geval onder deze omstandigheden) rechtens niet mocht terechtkomen, namelijk bij justitie en politie. Zij moet hiervoor rechtstreeks verantwoordelijk worden gehouden”.
128. De PG’s in onderhavige zaak stellen in hun reactie d.d. 21 april 2017 dat het gebruik van de onrechtmatigheden/op onrechtmatige wijze verkregen informatie door justitie niet onrechtmatig is geweest jegens cliënten. Dit omdat volgens hen de strafvorderlijke overheid geen bemoeienis zou hebben gehad met de onrechtmatigheid. Er is door de strafvorderlijke overheid in de vergaring van voormeld materiaal en/of het lek daarvan geen enkele geen enkele bemoeienis of sturing gehad en daarom kan het eventuele onrechtmatige karakter daarvan het OM niet worden tegengeworpen en stond het OM vrij gebruik te maken van het materiaal, aldus Angela en Rip. Deze lezing vindt echter volstrekt geen steun in de feiten en realiteit.
129. Aangetoond is dat naast de staatsrechtelijke overheid, ook de strafvorderlijke overheid betrokken waren bij de onrechtmatigheden. De strafvorderlijke overheid heeft hier nu net wel degelijk bemoeienis gehad met de onrechtmatigheid en met de vergaring van het materiaal. De PG heeft namelijk de onrechtmatige opdracht gegeven tot het veiligheidsonderzoek, waarbinnen de informatie onrechtmatig tot stand is gekomen. En het is de PG die vervolgens de informatie, waarvan hij wist dat het op onrechtmatige wijze bij hem terecht was gekomen, heeft doorgespeeld aan de politie. Daarbij heeft hij bovendien een onjuiste en misleidende reden genoemd in de brief d.d. 28 januari 2013 (opdracht tot onderzoek). De PG moet toch hebben geweten dat dit een onjuiste voorstelling van zaken was. Temeer hij op de hoogte behoort te zijn van het MOT-systeem in verhouding tot het OM en justitie. Dat hij dit ook wist blijkt ook uit o.a. zijn brief aan het FAS, waarin hij letterlijk opneemt: ”Pas wanneer het MOT bepaalde transacties als verdacht aanmerkt, wordt dit gemeld aan het OM”. De PG geeft verder aan dat dit slechts anders is wanneer reeds sprake is van een strafrechtelijke onderzoek. Voorts wordt benadrukt dat het OM geen bevoegdheid heeft zonder strafvorderlijke noodzaak het MOT te bevragen over ongebruikelijke transacties! (bijlage 5 pleidooi regiezitting). Het feit dat hij toch een andere niet legitieme reden noemt in de brief, zoals Reijntjes ook heeft toegelicht, toont te meer dat hij zelf ook besef had van de onrechtmatigheden. Dat kan bijna niet anders. En voorzitter, juist de PG, die als hoogste instantie toezicht moet houden op behoorlijke vervolging van strafbare feiten , is bij uitstek onderdeel van de strafvorderlijke overheid.
130. Bovendien blijkt uit de correspondentie die de verdediging heeft overgelegd bij het pleidooi van de regiezitting (bijlage 6 pleidooi regiezitting) dat bij de “ronseling” c.q. werving van mensen die aangifte wilde doen tegen Schotte, het OM, althans een lid daarvan, ook betrokken was. In deze correspondentie wordt in dit verband onder meer door de heer Bijkerk aan de voorman van de FAS, de heer Suriël geschreven: “er zitten bij het OM wel degelijk zeer goeie lui en ik ken er persoonlijk in elk geval 1 die heel graag zou willen”.
131. Ook indien Uw Hof de betrokkenheid van de PG c.q. OM zou wensen te negeren en de onrechtmatigheden slechts zou neerleggen bij de VDC, het MOT (of Gouverneur) en/of andere derden, dan wil dit – anders dan gesteld door de mrs. Angela en Rip – niet zeggen dat het gebruik van het onrechtmatig tot stand gekomen materiaal door het OM is geoorloofd. Op dit punt verdient de rol van de Gouverneur speciale aandacht, die zoals uit de deskundigenrapporten kan worden afgeleid, ook moet hebben geweten dat hij zonder bevoegdheid handelde. Maar dit geldt ook voor de VDC, nu zij als overheidsorgaan haar handen in deze zaak vuil maakte. Zoals bij de bespreking van het rapport van Reijntjes in alinea 101 reeds uiteengezet, concludeert Reijntjes onomwonden dat de VDC haar onrechtmatig handelde en dit ook moet hebben geweten.
132. Op dit punt dient te worden benadrukt dat zelfs indien de strafvorderlijke overheid/het OM geen bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid, dan nog uit jurisprudentie volgt dat rechtsgevolgen niet kunnen uitblijven. Onder meer in het Ramanauskus-arrest van het EHRM (EHRM 5 februari 2008, NJ 2008, 499) is een staatsaansprakelijkheid gecreëerd voor informatievergaring door een opsporende burger die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM. Zie in dit verband ook EHRM 4 november 2010, appl. no. 18757/06 (Bannikova vs. Rusland).
133. Ook in jurisprudentie van de Hoge Raad wordt een dergelijke lijn gehanteerd. In HR 29 juni 2010, NJ 2010/440 is sprake van een verdachte die in strijd met art. 6 EVRM is geïnstigeerd door een informant van het TCI. Volgens de Hoge Raad draagt het OM hiervoor strafprocessuele verantwoordelijkheid, vanwege de verantwoordelijkheid die bestaat voor het handelen van die informant. Tevens zij verwezen naar HR 20 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Hieruit volgt dat indien sprake is van onrechtmatig handelen van een ‘opsporende burger’ dat leidt tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging en/of flagrante inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dit, ondanks de hypothese waarin het OM geen verantwoordelijkheid zou hebben gedragen voor een Visa Card-maatschappij (hetgeen in die zaak speelde), niettemin de mogelijkheid van bewijsuitsluiting open wordt gelaten. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM is evenwel mogelijk, maar is voorbehouden voor die gevallen waarin politie en/of het OM, een zekere verantwoordelijkheid bezitten ten aanzien van het handelen van de ‘opsporende burger’. In dit geval was er sprake van een opdracht gegeven door de PG zelf. In onderhavig geval heeft de ‘opsporende burger’ de hoedanigheid van een staatsorgaan, zoals in casu de Gouverneur, het hoofd van de Veiligheidsdienst, maar zelfs ook de Procureur-Generaal. Niet-ontvankelijkheid van het OM is dan onontkoombaar. Juist nu van een staatsorgaan, onder meer gelet op de daarop van toepassing zijnde maatschappelijke en staatkundige ‘Garantenstellung’, mag worden verwacht dat niet (doelbewust) onrechtmatig wordt gehandeld.
4.4. STRAFVORDERLIJKE CONSEQUENTIES
110. Hiervoor is betoogt dat verschillende onrechtmatigheden/verzuimen hebben plaatsgevonden. Wij zullen hier aantonen dat deze strafvorderlijke consequenties moeten hebben.
111. Voor zover wordt geoordeeld dat de onrechtmatigheden buiten het voorbereidend onderzoek zouden hebben plaatsgevonden, geldt dat de Hoge Raad ook processuele sancties als rechtsgevolg van vormverzuimen accepteert, waarbij hij zelfs expliciet vaststelt dat zij buiten het kader van het voorbereidend onderzoek zijn begaan. Bekende voorbeelden betreffen onrechtmatigheden begaan in het kader van een onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdienst. Ook recentelijk nog overwoog de Hoge Raad dit in het arrest van 13 september 2016. Maar ook al eerder liet de Hoge Raad in de uitspraak van 17 september 2013 (Puttense Moordzaak) in het geval de onrechtmatigheden buiten het voorbereidend onderzoek hebben gevonden de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van het OM op grond van het zwolsmancriterium open (r.o. 2.3-2.4 en zie ook noot Schalken).
112. Ook Reijntjes wijst er op dat strikt genomen de aan de orde zijnde verzuimen eerder werden begaan, al bij de aanvang van het aan het voorbereidend onderzoek voorafgaande oriënterend onderzoek. Hij concludeert dat er geen aannemelijke reden bestaat om op de daarbij begane verzuimen, niet of anders te reageren; dat art 413 CSv daar niet rechtstreeks op ziet zal onder meer moeten worden toegeschreven aan de omstandigheid dat het wetboek in het geheel geen oriënterend onderzoek kent en dat dit strikt genomen niet tot het instrumentarium van politie en justitie hoort. Reijntjes stelt dan ook dat hierin bepaald geen geringere noodzaak tot regulering bestaat dan tijdens het voorbereidend onderzoek; men zou zelfs het standpunt kunnen betrekken dat die noodzaak hier groter is, juist vanwege het ontbreken van een wettelijke regulering. Het ligt voor de hand om dan art. 413 CSv analoog toe te passen. Er is geen andere wettelijke bepaling die in de gevolgen van begane verzuimen voorziet. Bovendien zijn de verzuimen onherstelbaar, zo ook Reijntjes.
113. Nu de gemaakte fouten niet meer kunnen worden hersteld, moet worden bezien wat de gevolgen hiervan moet zijn. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat art. 413 CSv – voor zover door ons aangehaald – in dezelfde zin moet worden begrepen als het iets anders geformuleerde art 359a Sv.
114. Ingevolge laatstgenoemd artikel en o.a. het afvoerpijparrest zijn bij onherstelbare vormverzuimen een aantal gevolgen mogelijk. Men dient daarbij te kijken naar het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, het veroorzaakte nadeel en ook kan de ernst van het feit worden meegewogen.
115. Dat betekent dat voor niet-ontvankelijkheid slechts plaats is indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. De mate van verwijtbaarheid staat hier voorop. In het hiervoor aangehaalde recente arrest d.d. 13 september 2016 van de Hoge Raad stelt Kooijmans ook vast dat deze uitspraak een aanvulling geeft op de reeds bestaande jurisprudentie, in die zin dat voor niet-ontvankelijkheid plaats is, ook bij vormverzuimen buiten het voorbereidend onderzoek, indien het gaat om een niet herstelbare inbreuk op de verdedigingsrechten die zodanig ernstig is dat daardoor “the proceedings as a whole were not fair”.
116. In casu gaat het om onherstelbare onrechtmatigheden die een dusdanige inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de verdachten dat geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Gezien het belang van de in onderhavige zaak geschonden voorschriften, de aard en ernst van al deze verzuimen, en in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid, is er maar een sanctie gerechtvaardigd: niet-ontvankelijkheid van het OM.
117. Zoals ook Reijntjes concludeert, biedt de verwijtbaarheid in onderhavige zaak geen probleem. Wanneer alles in ogenschouw wordt genomen valt er niet aan te twijfelen dat welbewust in strijd met de belangen van zowel Schotte als Van der Dijs is gehandeld. De betreffende overheidsorganen, waaronder de PG, en het OM, maar ook de Gouverneur en de (medewerkers) VDC, moeten zich er terdege van bewust zijn geweest dat hun handelen onrechtmatig was.
118. Voorts is sprake van zeer ingrijpende inbreuken op fundamentele rechten, c.q. van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde. De begane verzuimen dragen een hoogst ernstig karakter. In casu hebben hoge staatsorganen oneigenlijk gebruik gemaakt van hun bevoegdheden.
119. Die informatie die op die wijze is verkregen, is onmiskenbaar gekregen door schendingen van het recht, waaronder schending van ambtsgeheimen. Voorts is onder verantwoordelijkheid van de overheid vertrouwelijke informatie gelekt naar het publieke domein. Er bestond in dat stadium geen redelijk vermoeden dat Schotte zich aan een strafbaar feit had schuldig gemaakt.
120. Onrechtmatigheden die op een dergelijke schaal zoals in casu hebben plaatsgevonden, hebben een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten en op hun recht op een eerlijk proces.
121. Naast de hiervoor bedoelde schendingen van artikel 6 en 8 EVRM en art. 12 IVBPR, hebben voorts de begane verzuimen de regeling van het MOT in het hart geraakt, aldus Reijntjes. Zie in dit verband ook een citaat uit de MvT op de Nederlandse wet MOT, die de Curaçaose tot voorbeeld heeft gestrekt: de regeling ‘dient (…) bescherming te bieden tegen willekeurige inmenging van de overheid in de betreffende rechten en tegen misbruik van de bevoegdheid. Mede gelet hierop bevat het wetsvoorstel verscheidene voorzieningen die voorkomen dat de gemelde gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan de beoogde. In de eerste plaats wordt voorgesteld het meldpunt niet rechtstreeks bij de politie onder te brengen. Het meldpunt dient als buffer te fungeren tussen de financiële instellingen enerzijds en de politie en justitie anderzijds.’ In de MvT op de Lv MOT is hieromtrent het volgende genoteerd: ‘in verband met de gevoelige aard van de gegevens bij het Meldpunt, die deels betrekking zullen hebben op bonafide transacties, wordt opgemerkt dat financiële instellingen er op moeten kunnen vertrouwen dat gegevens die krachtens deze landsverordening door hen aan het Meldpunt worden verstrekt, strikt vertrouwelijk worden behandeld (MvT sub 6.11). Reijntjes stelt ook terecht dat zonder dat vertrouwen aan de bereidheid tot melden een einde komt. “Het is echter niet alleen het vertrouwen van de financiële instellingen in het Meldpunt, dat hier op het spel staat, maar vooral ook het vertrouwen van het publiek in de financiële instellingen. Het publiek moet ervan op aan kunnen dat gegevens over uitgevoerde of voorgenomen transacties niet in onbevoegde handen vallen, en ook niet openbaar worden. Hiermee is het voortbestaan van één van de pijlers van de Curaçaose economie in het geding”, aldus ook Reijntjes.
122. Vervolgens is zoals uitgebreid uiteengezet door het OM willens en wetens bewust van het besproken misbruik profiteert.
123. Reijntjes oordeelt alleen al op basis van het lekken en het gebruik van de vertrouwelijke MOT-gegevens dat niet-ontvankelijkheid OM goed verdedigbaar is. Temeer indien daarbij nog in aanmerking worden genomen alle onrechtmatigheden daaraan voorafgaand hebben plaatsgevonden: de onbevoegde opdracht van de Gouverneur en de PG en het overige dat in het voorgaande is geconstateerd.
124. De als gevolg van de in strijd met wetten en regelgeving gegeven opdracht van de PG herhaaldelijke schending van de regelgeving ten aanzien van de geheimhouding hebben richting gegeven aan dit strafrechtelijke onderzoek. In dit geval kunnen rechtsgevolgen dan ook zeker niet uitblijven indien het OM willens en wetens gebruik maakt van gegevens, die het – middellijk of onmiddellijk – heeft verkregen ten gevolge van, door, of onder verantwoordelijkheid van, een van de het hoogste leden van de strafvorderlijke overheid, dan wel door andere overheidsdiensten gepleegd onrechtmatig gedrag.
125. Het nadeel dat door deze verzuimen ontstond voor cliënten, bestaat gezien het voorgaande, in de aantasting van het recht op een eerlijk proces en een aantasting van hun privacy. In dit geval is, gelet op al dit onrechtmatig overheidshandelen, daarnaast nog sprake van te verwachten nadeel voor de samenleving in het algemeen.
126. Dat (fundamentele) rechten door de wet worden erkend en gewaarborgd, kunnen we zien als een kenmerk van de rechtsstaat. Er zijn algemeen toegankelijke rechtbanken waar die regels daadwerkelijk kunnen worden ingeroepen. Een van de belangrijkste kenmerken van een rechtsstaat is dat de overheid zich zelf ook aan de wet houdt. Het belang van juiste toepassing van bevoegdheden door degenen met een voorbeeldfunctie is groot, niet in de laatste plaats gezien de strike waarborgen die de wetgever in het leven heeft geroepen on dergelijke inbreuken te rechtvaardigen.
127. Voorzitter, indien de rechtspraak toelaat dat overheidsorganen op dergelijke wijze hun gang gaan zonder dat hierop kritische rechterlijke toetsing en sanctionering plaatsvindt, dan zijn alle rechtsstatelijke waarborgen in de praktijk een “lege huls”.
128. Gelet op al het vorenstaande is geen andere sanctie passend dan niet-ontvankelijkheid van het OM.
V. HET GEHELE HANDELEN VAN HET OM IN ONDERLING VERBAND EN SAMENHANG BEZIEN
129. Gelet op de totaliteit van alle schendingen die hebben plaatsgevonden kan niet meer worden gezegd dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.
130. Voorzitter, indien het handelen van het OM met betrekking tot de Italië-aanleiding, alsmede het handelen van het OM met betrekking tot het MOT-traject in ogenschouw wordt genomen, is sprake van een opeenstapeling van onrechtmatigheden, maar ook van onjuistheden en soms misleiding in de gehele verbalisering in het dossier. Ter illustratie zij verwezen naar opdrachten van de PG tot het feitenonderzoek en strafrechtelijk onderzoek, waarin de verbalisering op meerdere punten aantoonbaar onjuist is geweest.
131. In casu kenmerkt het gehele dossier zich door opmerkelijkheden. Zo ook het gebruik van een anonieme aangifte, waarin de wet helemaal niet voorziet. Dat weet het OM toch ook?
132. Kortom, het hele handelen van het OM in dit dossier in aanmerking nemend, is er sprake van een totaliteit van onherstelbare onrechtmatigheden die een dusdanige inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de verdachten, dat geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Gezien het belang van de in onderhavige zaak geschonden voorschriften, de aard en ernst van al deze verzuimen, en in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid, is er maar een sanctie gerechtvaardigd: niet-ontvankelijkheid van het OM.
133. De verwijtbaarheid is dusdanig dat er niet aan valt te twijfelen dat welbewust in strijd met de belangen van zowel Schotte als Van der Dijs is gehandeld. De betreffende overheidsorganen, waaronder de PG, en het OM, maar ook de Gouverneur en de (medewerkers) VDC, moeten zich er terdege van bewust zijn geweest dat hun handelen onjuist en onrechtmatig was.
134. Voorts is sprake van zeer ingrijpende inbreuken op fundamentele rechten – te weten art. 6 en 8 EVRM en de MOT-wetgeving – c.q. van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde. De begane verzuimen dragen een hoogst ernstig karakter. In casu hebben onder meer hoge staatsorganen oneigenlijk gebruik gemaakt van hun bevoegdheden.
135. Onrechtmatigheden die op een dergelijke schaal zoals in casu hebben plaatsgevonden, hebben een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten en op hun recht op een eerlijk proces.
136. Zoals ook Kuijper stelt kan onjuiste voorlichting van de rechter door het OM tot niet ontvankelijkheid leiden. De onderhavige omstandigheden in ogenschouw genomen, maakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces. Immers, in casu moet worden vastgesteld dat op grote schaal onjuiste voorlichting heeft plaatsgevonden door het OM. Geconcludeerd is door meerdere deskundigen dat in verschillende processen-verbaal c.q. opdrachten tot strafrechtelijke onderzoeken door het OM (i.c. ook de PG) een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven. Voorts is meer dan concrete aanwijzingen naar voren gekomen die de inhoud van een proces-verbaal en verklaring van een AG betwisten. Gezien het voorgaande wordt aldus de rechter, die over het dossier een oordeel moet vellen, onjuist voorgelicht.
137. Voorzitter, de gang van zaken in onderhavig geval hebben zowel het belang van de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs direct geraakt, alsook de integriteit van de rechtsstaat, van de overheid en van het OM.
138. Zoals in de inleiding reeds verwoord: Een strafproces dat niet aan integriteitsnormen voldoet mag niet de pretentie hebben dit verwijt aan een burger te maken.
139. Voorzitter, het is aan Uw Hof om de grens te stellen aan onjuiste verbalisering en het geven van een onjuiste voorstelling van zaken in een strafdossier. Het is aan Uw Hof om een grens te stellen aan het geven van onrechtmatige opdrachten tot diepe en vergaande onderzoeken door hoge overheidsfunctionarissen. Het is aan Uw Hof om een grens te stellen aan een overheid die “onder haar verantwoordelijkheid privacy en vertrouwelijke gegevens laat weglekken naar het publieke domein” en hierbij verre van “schone handen” heeft (zie Reijntjes p. 6-7 rapport)
VI. CONCLUSIE
123. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien moet leiden tot niet-ontvankelijkheid OM.
124. Zowel op basis van de onrechtmatigheden en feitelijke gang van zake omtrent de genoemde aanleiding afkomstig uit Italië, alsook op grond van de hele gang van zaken omtrent het MOT-traject, moet op zichzelf al niet-ontvankelijkheid van het OM volgen. Echter, alles bij elkaar bezien, tezamen met al het overige handelen en de gedragingen van het OM in deze zaak, te weten onjuiste vermeldingen en misleidingen in brieven, dossierstukken enzovoort, kan geen andere conclusie gerechtvaardigd zijn.
125. Bij een situatie waarin de totaliteit van alle schendingen zodanig is als in onderhavige, kan niet meer worden gesproken van een eerlijk proces.
126. Gelet hierop verzoekt de verdediging dan ook het OM niet ontvankelijk te verklaring in de vervolging van de heer Schotte en mevrouw Van der Dijs.
